解析民办学校的立法沿革与典型纠纷裁判

前言：

自1997年《社会力量办学条例》实施以来，民办教育行业大体上经历了初期的严格管理、后期的鼓励投资，以及当下的依法管控三个阶段。近几年，民办教育政策收紧、教培行业受到限制，叠加疫情影响、分类管理等多重因素，民办学校运营遭遇多重不利因素。因立法变化较大，不同时期的主要争议呈现差异，本文主要从立法变化与相应权威裁判，解析纠纷处理的可行路径。

一、国家政策与立法变化

第一阶段：1997年10月1日实施《社会力量办学条例》至2003年9月1日实施《民办教育促进法（2002年）》

       1987年7月8日，国家教委发布《国家教育委员会关于社会力量办学的若干暂行规定》（[87]教高三字014号），规范的对象并非民办学校，主要是当时广泛存在的“企业办学校”，包括各类国企、村集体等开办的学校，资金来源于国有企业、集体组织，该类学校后来都依法按照公办学校管理，个别同志认为该法是民办学校的规范渊源，本文认为并不妥当。真正开始民办学校立法的是1997年10月1日开始《社会力量办学条例》，该条例禁止举办者分配办学结余，允许举办者投入返还，第三十七条规定，“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资。”第四十三条规定，“教育机构解散，应当依法进行财产清算。教育机构清算时，应当首先支付所欠教职员工的工资及社会保险费用；教育机构清算后的剩余财产，返还或者折价返还举办者的投入后，其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业。” 《社会力量办学条例》施行之后，对民间资本投资教育行业没有产生预期投资热情，因其不能办学结余分配，只能“原物返还”。2003年9月1日开始实施的《民办教育促进法（2002年）》改变了这一政策，允许“合理回报”，民办教育行业进入了第二个阶段。

第二阶段：2003年9月1日实施《民办教育促进法（2002年）》至2017年9月1日实施《民办教育促进法（2016修正）》

2003年9月1日开始实施的《民办教育促进法（2002年）》吸收了《社会力量办学条例》的大部分规范，同时，与之配套的《民办教育促进法实施条例（2004年）》自2004年4月1日起实施，规定这一时期民办学校的三种分类：捐资举办的民办学校、出资人不要求取得合理回报的民办学校、出资人要求取得合理回报的民办学校。三类民办学校经审批机关批准后，取得办学许可证，需注明是否要求合理回报，然后均在民政部门登记，取得民办非企业登记证。对于出资人要求取得合理回报的民办学校，特别引入了“出资人”这一概念，为该法所独有，该法第七章“扶持与奖励” 第51条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。” 条文措辞为什么是“合理回报”，而没有使用公司法的利润分配，企业所得税法的股息红利所得，究其原因，2003年8月7日发布的《最高人民法院关于刘立民与赵淑华因离婚诉讼涉及民办私立学校校产分割一案的复函条文释义》认为，“私立学校享受国家免税等优惠政策，国家的优惠政策是一种间接的投资。因此，办学积累形式上属于学校法人的财产，但实质应属于出资者和国家共有。原判将学校的全部办学积累财产均判归出资者不当。”在复函中，最高人民法院对于设立在1993年的民办学校利润分配问题，认为应当参照2003年9月1日开始实施的《民办教育促进法（2002年）》的精神处理，否则“不仅违背了权利与义务平等的法律原则，也违背了谁投资谁受益的经济原则，限制了出资者的投资积极性。因此，不能简单地认为部门规章可以否定出资者从办学积累中获得合法收益的权利。”该复函的司法口径也体现出《民办教育促进法（2002年）》鼓励民间资本进入教育行业的制度设计初衷。

对于民办学校终止清算，该法第59条规定，“对民办学校的财产按照下列顺序清偿：（一）应退受教育者学费、杂费和其他费用；（二）应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；（三）偿还其他债务。民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”对于此处的“有关法律、行政法规”如何解释，因前述三种不同分类，似可做相应不同解释，对“出资人要求取得合理回报的民办学校”的剩余财产存在分配给举办者的解释空间，导致裁判口径不一致。《人民司法（案例）》2013年12期刊登了（2011）武民商终字第01164号民事判决书以及法官解读，认为，“民办学校剩余财产争议的根源在于对民办学校的性质认识不同。事实上，民办学校既可以表现为非营利性，也可以表现为营利性，两者皆可从事具有公益色彩的教育事业。营利性民办学校和非营利性民办学校具有不同的法律特征。在处理民办学校剩余财产争议时，应明确界定民办学校是否具有营利性特征，从而判断其剩余财产是否应在出资人之间进行分配。”该案例处理的逻辑进路是先认定属于营利性，然后判决可予以分配。《人民司法》是最高人民法院的机关刊物，刊登的案例具有参考价值，同时也表明该问题存有争议，最高人民法院虽有一定的倾向性，只是暂未形成如公报案例、指导案例那样的确定性意见。

第三阶段：2017年9月1日《民办教育促进法（2016修正）》——至今

因《民办教育促进法（2002年）》三分类，其中的“出资人要求取得合理回报的民办学校”的法律地位与营利属性界定不清，引发很多诉讼争议。实际办学过程中，多数都选择登记为“不要求合理回报”，可以得到与公办学校同等的税收优惠待遇、土地以及财政支持，出资人再通过关联交易转移利润，无需通过“合理回报”制度就取得投资收益，制度初衷似已落空，民办非企业登记成为税收筹划的避风港。这一问题也引起财政部、国家税务总局的关注，至今没有明确民办学校的所得税政策，个别地方税务机关向当地民办学校征收企业所得税，认为税收政策并没有规定学费等属免税收入，发生多起涉税争议。

为了回应现实，《民办教育促进法（2016修正）》重回管制路径，做出了彻底修改，提出民办学校两分类，该法第19条规定，“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。”从此，非营利民办学校继续在民政部门登记，营利性民办学校如同普通工商企业，需要在市场监督管理部门办理公司登记，彻底划清了营利性与非营利性的界限，后续的行政监管也是按照该种思路，实施分类管理。

关于民办学校终止清算，也作出了不同规定，该法第59条规定，“对民办学校的财产按照下列顺序清偿:（一）应退受教育者学费、杂费和其他费用；（二）应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；（三）偿还其他债务。非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学；营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。”

对行业震动较大的规定，是新增关联交易管制规定以及上市公司合并范围的规定，《民办教育促进法实施条例（2021年修订）》自2021年9月1日实施，之所以无法同步出台，也是因为业界争议太大，教育部三易其稿，其中第13条规定：“任何社会组织和个人不得通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校。”这导致民办学校香港上市主体不能再通过VIE架构将该类学校纳入合并财务报表，尽管企业合并准则关于控制的标准似乎可以继续适用，但如果考虑法律因素，继续按照长期股权投资模式进行会计核算，已不大合适，举办人的权利已经限于章程的管理权，不再有持有期间的回报、可变回报的可能。如果从会计资产定义来看，未来期间已经不能为企业带来预期的现金流入，不再继续符合资产定义，仍然保留在个表的资产上不大妥当。这也引发了有偿变更举办者协议是否有效的争议，目前，主流判决认定为有效，毕竟《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定（2016）》规定，民办学校终止时，对于剩余财产，可以根据出资者的申请，给予出资者相应的补偿或者奖励，其余财产继续用于其他非营利性学校办学。出资者身份包含了一定的财产权益。

关于招生范围与“公参民”问题。《民办教育促进法实施条例（2021年修订）》第7条规定，“实施义务教育的公办学校不得举办或者参与举办民办学校，也不得转为民办学校。其他公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校。但是，实施职业教育的公办学校可以吸引企业的资本、技术、管理等要素，举办或者参与举办实施职业教育的营利性民办学校。”第31条规定，“实施义务教育的民办学校应当在审批机关管辖的区域内招生，纳入审批机关所在地统一管理”。为了贯彻前述规定，教育部发出《教育部等八部门关于规范公办学校举办或者参与举办民办义务教育学校的通知》（教发〔2021〕9号），各地公办学校在教育部门的指导下，纷纷退出民办学校，或者“民转公”。条例改变了以往的自主招生规则，只能区内招生，招生范围严重缩水，导致民办学校生源不足，收费与支出难以平衡，财务困境引发各类联合办学纠纷，成为目前纠纷的主要类型。

说明：《民办教育促进法（2018年修正）》并无太多实质性修正，不赘述。

二、联合举办民办学校的经济考量与行政管理要求

举办民办学校，首先需要解决包括校园、校舍、技术装备等问题，如果完全由专业教育机构投入，负担过重，联合办学可以减轻投入负担。以大连市为例，2018年《大连市民办教育学校设置规定》第第4条规定：“设立小学应具备以下条件：（一）生均占地面积16平方米以上，田径场环形跑道应在200米以上，且具有场地自有使用权。（二）生均建筑面积7平方米以上的自有产权校舍。寄宿制学校应有符合规定标准的学生宿舍和食堂等。（三）100万元以上的开办资金。（四）以1︰19的师生比例配备教职工，其中，专任教师需具有专科以上学历和任职资格。（五）按照班型配足教学需要的科学、计算机、艺术、综合实践教室，心理辅导、卫生（保健）、安防监控、多功能教室和图书阅览室（图书馆）等专用教室，内部设施、设备配备执行《辽宁省教育厅关于印发<辽宁省义务教育学校教育技术装备管理细则>等文件的通知》（辽政发〔2010〕14号）。（六）符合国家规定标准的体育、卫生设施和器材。（七）其它应具备的教育教学条件。”第12条规定：“民办学校的办学场地布局、选址、规划设计、建筑标准等应符合国家有关消防、房屋质量安全和采光等要求；学校周边环境应有利于教育教学活动正常开展和学生身心健康成长。”

前述规定的“自有产权校舍”、“场地自有使用权”是否解释为自有所有权、自有国有土地使用权？实操口径并非如此，大连地区就有多家民办学校是长期租赁或者是长期无偿使用承诺，并且，前述地方政府职能部门发布的规范性文件对行政许可条件限定为自有所有权、自有国有土地使用权，是否妥当，不无争议。经检索，对于民办高校之外的其他民办学校，只有大连市、青岛市、江西省明确规定民办学校必须自有土地和房屋，其他地区暂未检索到类似规定。联合举办民办学校的房屋、土地权利人往往以无偿使用承诺方式提交给教育机关，例如，大连某美校，举办人的母公司向教育机关出具无偿使用承诺书，以此作为学校的举办条件。

三、联合举办非营利民办学校的主要纠纷类型

因政策、法律法规的变化，对当事人的民事权利义务有直接的映射效果。民办学校的办学模式不同，纠纷类型也呈现差异，以法信检索的案例来看，对于联合办学来说，主要区分平等民事主体之间联合办学纠纷，以及地方教育部门与民事主体之间的联合办学纠纷。区分实益在于：前者一般属于民商事纠纷，按照民事诉讼程序处理；后者多数判决认定属于行政协议纠纷，按照行政诉讼程序处理。其中，民事主体之间的纠纷，又可以进一步具体分为经行政许可的联合办学校纠纷与合同性质的联合办学纠纷，二者的区分标准是联合各方是否都经过教育部门审查，并在《办学许可证》上登记为举办人。其中合同性质的联合办学，合作方之一没有在《办学许可证》上登记为举办人。针对不同类型的联合办学纠纷，逐一解析如下。

四、民事主体之间的联合办学纠纷

纠纷类型主要包括：举办者（出资人）确认纠纷，不可抗力与合同解除的关系，能否主张返还原物等。

（一）举办者（投资人）确认、变更纠纷

对于该类纠纷如何处理，最高人民法院先后发布了四个典型案例，按照时间顺序如下：

1.《人民司法（案例）》2012年10期刊登安徽省高级人民法院法官文章《民办学校举办者身份及出资份额依法不能继承》，案件：“洪文琴、洪绍轩诉安徽省黄山市歙州学校等确认民办学校举办者身份及继承出资份额纠纷案”，案号：（2011）皖民二终字第00093号，“【裁判要旨】举办者是身份权，确认或否定（变更）民办学校举办者身份（资格），是我国法律赋予有关行政主管部门特有的权力，属行政许可内容，不属于民事诉讼程序解决范畴。出资人（举办者）的继承人对民办学校的出资份额不能继承，但对因该出资所形成的财产权益，可以依据民办教育促进法、继承法的规定依法继承。” 对于“财产权益”到底是什么？文章进一步指出“民办学校举办者虽出资，但并不能如有限责任公司股东一样出资后享有股权，其只能依照民办教育促进法的规定在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。出资人（举办者）的继承人对民办学校的出资份额不能继承，但对因该出资所形成的财产权益，可以依据民办教育促进法、继承法的规定依法继承。”

2.《最高人民法院公报》2016年第9期(总第239期)刊登“李稳博与上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷二审民事裁定书”，案号（2015）沪二中民四（商）终字第1161号。裁判规则：一、对于根据《民办教育促进法》等法律法规的规定，经教育部门许可并通过民政部门登记设立的民办学校，当事人以其系该民办学校的实际出资人为由诉请变更举办人身份的，属于行政许可范围，不属于民事诉讼受案范围。二、对于经教育部门许可并通过民政部门登记设立的民办学校，当事人以其系该民办学校实际出资人为由诉请确认其出资份额的，因该类民办学校系公益性组织，对该类学校的出资在本质上属于向社会的捐赠，民办学校对于已投入的资产享有独立法人财产权，且投入的财产终极归属于社会而非归属于出资人，故出资人对学校财产不具有财产权益，其要求确认出资份额的诉请没有法律上的财产权依据。三、对于没有法律上的权利基础的事实确认，不能作为独立的诉讼请求。当事人诉请要求确认没有法律权利基础的某项事实的，人民法院应裁定不予受理或驳回起诉。该案例法院查明：学校《章程》载明：举办者不要求回报。

3.《人民司法（案例）》（2017年第8期）刊登“上海佳华企业发展有限公司诉上海佳华教育进修学院企业出资人权益确认纠纷案”一审：（2016）沪0120民初511号，二审：（2016）沪01民终4642号。裁判规则：国家保护民办学校举办者的合法权益，但在文义上对该权益具体内容未予明确。法官有为法律解释之义务，如法律有漏洞，亦有填补漏洞的义务。本案通过体系解释并结合利益衡量的方法，明确举办者的合法权益包括知情权。在立法对民办学校举办者知情权的行使存在空白的情形下，类推适用最为相似的公司法规定保护举办者的合法权益。该案的裁判依据是另案的确权诉讼：佳华公司遂向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，2015年6月24日上海市浦东新区人民法院作出（2015)浦民二(商）初字第62号判决，确认佳华公司共持有佳华学院50%的出资份额，上述判决已生效。

4.《人民司法（案例）》2017年23期刊登 “冯某某诉东方幼儿园股东资格确认纠纷案”，案号（2016）皖民终829号。“裁判规则”：赋予民办学校营利性办学目的，是顺应民办学校的营利性活动要求，完善民办教育促进法自身体系、与其他法律法规协调一致的必然要求，也最终能够促进非营利性办学的发展。安徽省芜湖市中级人民法院于2016年5月13日作出判决：一、确认冯某某系被告东方幼儿园的出资人，其出资份额为50％；二、驳回冯某某的其他诉讼请求。二审（2016）皖民终829号文书予以维持。

前述四篇案例都出自最高人民法院的刊物，本文解析如下：

1.举办者与出资人是两个不同概念。举办者身份需要通过依申请的行政许可程序取得，需要登记在办学许可证上，从《民办教育促进法（2002年）》到《民办教育促进法（2016年修正）》，举办人条件要求趋严。出资人充当投资者的角色，是《民办教育促进法（2002年）》特有的概念，无需行政许可，该法把民办学校分为三类，不可避免需要“出资人”这一概念。出资人身份的取得需要当事人约定、章程记载以及行政确认。登记的举办者有办学优势而没有雄厚的经济实力，出资人则刚好相反。例如，这一时期的房地产开发企业与专业教育机构或者公办学校合作办学，设立一个独立的民办学校，公办学校或者专业教育机构具有办学经验与优势，登记为举办人，负责教育设备、营运资金、教师队伍、教学模式等，并负责后期学校的日常教学管理，而房地产开发企业提供不动产作为办学场所，不登记为举办人，此时，该房地产开发企业是出资人的法律地位。公办学校、专业教育机构则兼有举办人与出资人的身份。

2.典型案例体现了最高人民法院的意见逐步发生变化——从不支持举办者与出资人确认、变更，转变为支持出资人确认，但仍然不支持举办者变更。对此，本文解析认为：

首先，出资人身份属于行政确认，民事审判可以判决处理。《民办教育促进法（2002年）》将出资人规定在该法第七章“扶持与奖励”中，出资人只与“合理回报”相挂钩，是“合理回报”的权利主体，其取得合理回报的程序、条件与公司股东相类似。《民办教育促进法实施条例（2004年）》第44至第47条规定了“合理回报”的取得程序，“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的”，“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第四十四条、第四十五条的规定作出出资人取得回报比例的决定”。法律法规对于出资人几乎没有任何限制性规定，只需民办学校章程记载，并在办学许可证上选填“出资人要求合理回报”，教育部门没有裁量的余地，类似于房屋买卖纠纷中，法院可以判决房屋过户一样，不动产登记部门对经法院判决的过户申请，履行形式审查，属于行政确认的范畴，只要提供符合条件的材料，直接予以办理，无需行政裁量。

其次，典型案例认为举办人依据民商事合同，请求变更行政许可的，法院应当不予受理或者驳回起诉，该种观点当下是否仍然站得住，不无疑问。对于民事合同履行涉及行政许可事项的，应当如何处理，无统一的意见，但不排除类推适用的解释方法。在前述判例之后，2017年7月27日起施行的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定国土资源部门对矿业权转让申请是否许可，是合同履行问题，而非合同效力问题。第7条释义：“问题一：人民法院裁判当事人履行报批或者协助报批义务前是否要征求国土资源主管部门意见？人民法院在审理矿业权转让合同纠纷案件中，若当事人一方请求另一方履行报批或者协助报批义务，人民法院在根据案件事实作出初步判断拟支持该项诉讼请求时，可结合个案情况就案涉矿业权是否符合转让条件、受让人是否具有相应的受让资质等事项征求颁发勘查许可证或者采矿许可证的国土资源主管部门的意见，并依据回馈的意见依法作出相应的裁决：如案涉矿业权转让没有法律上的障碍，或者有一定障碍但可以通过当事人的积极行为予以克服（如拟转让矿业权被司法查封，当事人可通过偿付欠款申请解除矿业权的查封），人民法院可依法支持当事人请求办理报批或协助报批义务的诉讼请求；否则，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，在当事人诉讼请求不变更的情况下，人民法院可依法驳回当事人的该项诉讼请求。”

当事人依据联合办学协议提出其他合作方违约没有将其申报为联合举办人，主张另一方向政府提出变更申请，人民法院似可参照前述司法解释的路径，就个案提前征询审批机关的意见，并依据回馈的意见依法作出相应的裁决。如果联合办学协议明确约定只登记一方为举办者的，则当事人的该项请求欠缺合同依据，难以获得支持。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于关于批准生效合同如何处理，持有相同意见，纪要将申请行为作为合同义务或者可诉请履行的附随义务，不再是单纯的公法规范的行为。其实，民商事合同约定向政府提出某种申请，该类申请行为不因为规定在行政规范中，就只能是行政法上的公法行为，例如房屋过户的申请，以及开具发票行为，最高人民法院均认为兼具民事与行政属性。

需要说明的是：《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为：“关于批准生效合同的适用范围……四是探矿权采矿权转让。如根据《矿产资源法》第6条之规定，探矿权、采矿权可在以下两种情形下转让：一是探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。二是已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”而《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为只有转让申请自身属于行政许可的对象，不包括转让合同。纪要与司法解释之间似有差异。

3.因为前述诉讼请求都涉及到法定申报主体问题，依法只能是学校向审批机关提交各类材料，而非合同双方当事人，无论是出资人确认、举办者变更，都涉及到如何列当事人问题。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》给出了解决路径，纪要认为，“如何解决约定的报批义务人与实际报批义务人不一致的问题。以外资股权转让为例，转让人的主给付义务是转让股权，根据合同相对性原理，受让人只能向转让人请求其完成报批手续。但根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的相关规定，股权变更的报批人是外商投资企业而非其股东。这就存在法律关系上的错位：受让人向转让人请求其完成报批手续，而转让人又只能请求外商投资企业去报批，受让人与外商投资企业之间并无直接联系，此时该如何实现报批义务？我们认为，外商投资企业在接到转让人的请求后，除非认为股权转让不符合公司法规定或章程的规定，否则，负有办理报批手续的义务。如其无正当理由不去办理的，则无异于侵害了转让人依法转让股份的权利，转让人可请求法院责令外商投资企业强制办理。为更好地解决报批义务人错位的问题，在涉及审批的合同纠纷中，当事人最好申请将目标公司列为第三人，法院也可以依职权追加目标公司为第三人，如此既可解决报批义务错位问题，也可解决裁判的既判力不及于目标公司的问题。”

（二）出资人依据合作办学协议约定的分红比例要求公司制的民办学校分红，或者出资人依据合作办学协议约定的回报比例要求民非制的民办学校“合理回报”，如何处理？

针对第一种情形，主要是联合办学协议的一方登记为股东，另一方隐名存在。有的同志认为属于发起人协议，可以约束公司，据此主张公司按照发起人协议约定比例向其分红，对此，我们认为该种请求不能予以支持，该种联合办学协议不构成发起人协议，也不能当然约束公司，除非其他股东对其股东身份予以认可。理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因前述规范要求发起认身份至少具备三个条件，并与股东身份重合，隐名情形下，难以形成发起人协议。

如果该种联合办学协议包含委托代持的内容，可以按照名实股东处理。合作各方往往深度配合，共同负责招生管理、教育教学等日常工作，对彼此的身份知道并认可，一般也不存在其他不知情的股东保护问题。即便其他股东否认其股东身份，出资人也可以依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定提出请求，该条规定，“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”

联合办学协议约定的分红比例不构成股东利润分配请求权的规范基础。即便出资人成为公司股东，也不能依据发起人协议要求公司向其支付股息红利，理由之一：设立协议仅约束股东而非公司，如在甘洛县建筑建材开发公司等诉重庆中环建设有限公司等合同纠纷案中 (2016)最高法民申3077号，最高院认为，“即使《联合开发协议》属于公司设立协议，但公司设立协议调整的是发起人之间的关系，是公司设立过程的法律关系和法律行为，只在发起人之间具有法律约束力。而公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系。公司设立协议明显区别于公司章程的是，公司章程所调整的所有股东之间的法律关系，不论制定公司章程的原始股东还是章程制定后加入公司的新股东，都要受章程的约束，而公司设立协议具有合同相对性，只约束发起人。”在四川西昌康明食品有限公司、云南诚源投资股份有限公司与公司有关的纠纷再审案中 (2018)最高法民再2号，最高院认为：“发起人协议一般是在公司设立过程中由发起人订立的关于公司设立事项的协议，明确各发起人在公司设立过程中的权利义务，其对签订协议的发起人产生约束力。公司设立之后具有独立的法人人格，其并非发起人协议的一方当事人，发起人协议也并不当然对公司产生法律效力。”

理由之二：我国公司法理论界采具体利润分配请求权与抽象利润分配请求权的分类。具体的利润分配请求权指当公司存有可资分配的利润时，股东根据股东大会的决议而享有的请求公司按其持股类别和比例向其支付特定金额的权利；抽象的利润分配请求权，则指股东基于其股东资格和地位所享有的一种请求公司作出决议进行利润分配的权利。前者是一项确定、现实的债权，后者则为一种期待权。有观点认为，当公司满足存在可分配利润且股东会作出分配利润的决议这两个条件时，抽象意义上的股东利润分配请求权即由期待权转化为既得权。相应的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020年修正）分别在第14条、第15条对两种利润分配请求权作出规定，其中第十四条规定了具体利润分配请求权，股东需要提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润。第15条对抽象利润分配请求权，原则上不予以支持，除非构成大股东对小股东的欺压，滥用资本多数决等情形。联合办学协议即便得到其他股东、公司的认可，约定的分红比例也只能理解为抽象利润分配请求权，不构成公司对股东（出资人）的债务，请求权的理据不充分。

针对第二种情形，出资人依据合作办学协议约定的回报比例，要求民非制的民办学校支付“合理回报”。《民办教育促进法（2002）年》三分类，对于出资人要求合理回报的民办学校，最高人民法院认为更接近于营利性组织，故对合理回报的处理可以比照前述第一种情形处理。《民办教育促进法实施条例（2004年）》第44条至第47条规定了“合理回报”从抽象权利转化为具体权利的程序，“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第四十四条、第四十五条的规定作出出资人取得回报比例的决定”。并且该决定应当包含“具体利润分配方案”，可以具体确定金额，才构成民办学校对出资人的民事债务，出资人主张权利的请求权规范基础是该决定，而非《民办教育促进法》的规定。

（三）《民办教育促进法（2016修正）》是否构成不可抗力，如果构成不可抗力，适用不可抗力制度，还是情势变更制度。

经检索案例，对于《民办教育促进法（2016年修正）》构成不可抗力，合同应予解除，检索案例持相同意见，至于是适用不可抗力规则，还是情势变更制度，因检索案例的主要事实不同，故法院采取了不同处理，并非裁判口径上存在重大差异。

对于如何区分两种制度，本文无需班门弄斧，引述如下，最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要认为：《民法典》吸收了合同法司法解释关于情势变更原则的规定，正式以法律形式规定了情势变更制度，体现了立法和司法的良性互动。《民法典》第533条规定:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”据此，与以往司法解释对情势变更与不可抗力严格区分，使得二者泾渭分明不同，《民法典》整合了不可抗力与情势变更制度，规定在合同基础条件于缔约后因不可抗力发生变化，导致继续履行合同显失公平时，仍可以按情势变更处理，即不可抗力可以作为情势变更的事由之一，此时二者存在竞合。但按严格的文义解释，情势变更制度仅调整继续履行显失公平类型的合同，对于因不可抗力导致合同基础条件发生变化，致使合同不能履行的情形，则非情势变更制度的调整范围，仍应依据不可抗力规定处理。因此，不可抗力制度在后《民法典》时代仍具有独立存在的价值。明确此点，对于《民法典》实施后人民法院正确适用法律规定、分类处理不同案情无疑具有现实意义。就本案所涉问题而言，合同系因法律法规出台而不能继续履行，当事人的缔约目的因此落空，而非继续履行后显失公平问题。故此，以不可抗力作为分析请求权的基础和裁判的法律依据，切中肯綮，殊值赞同。

（四）联合办学协议解除，能否适用恢复原状规则？

 联合办学协议因不可抗力解除的，合作各方已经履行了向民办学校的出资义务，一方能否要求从其他合作方、民办学校取回投资，或者，在不能取回的情形下，要求支付资金占用费、房屋占有使用费，对此，本文认为该种诉讼请求已经超出了合同法调整范围，应当按照企业组织法的规则处理。

《民法典》第566条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。此处文义是“根据履行情况和合同性质”，联合办学协议的合同性质并不是一般的债法合同，一方的权利对应另一方的义务，双方依据约定产生债的请求权。因民办学校多为法人制，可以参照《公司法》股东出资规则予以处理。 

案例一：浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司、董利华、冯彩珍及一审第三人青海碱业有限公司公司增资纠纷申请再审民事裁定书（最高人民法院（2013）民申字第326号），最高法院认为，《增资扩股协议书》的解除，既应遵循《民法典》的规定，亦应不违背《公司法》的相关要求。《增资扩股协议书》虽已解除，但根据《公司法》的规定，股东通过增资向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，未经法定程序股东不得请求返还。

案例二：韩梧丰、邬招远公司增资纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高人民法院（2019）最高法民申1738号），最高法院认为，增资款尚未在工商登记部门办理变更登记的，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，案涉《增资协议》解除后返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题，故投资人可直接要求目标公司返还增资款。

案例三：程宏利与仲某、陈某、上海市宝山区安琪儿联合幼稚园合同纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终3571号），法院认为：1.出资人共同签署的合资办学协议虽载明对出资人投资款返还事宜但未明确返还的义务主体，任何出资人要求处于相同法律地位的其他出资人返还投资款，缺乏合同依据。同时，任何出资人不得要求涉案合同签订主体以外的民办学校返还投资款。2.出资人对非营利性民办学校财产不享有所有权或公司法项下股东的财产权利。出资人在完成对民办学校的出资义务后，要求民办学校返还出资款有悖于法律规定。

典型办学模式中，合作方之一是房地产开发企业，在《国有土地使用权出让合同》中约定土地用于办学，土地用途科教用地；再向教育部门出具，承诺土地房屋无偿用于民办学校。以此引入商誉较好的民办学校，促进楼盘销售。在合作办学过程中，《民办教育促进法（2016年修正）》出台，导致合同约定的出资人取得办学结余分配条款无法履行，该出资人起诉主张解除合同，返还房屋、支付房屋占有使用费等。

对此，本文认为，可以参照前述判例的思路予以处理，《无偿使用承诺书》构成不可撤销的赠与。《民法典》第658条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。最高人民法院解读认为，“具有公益、道德义务性质的赠与合同，不论当事人以何种形式订立，不论是否经过公证，也不问赠与的财产是否已转移其权利，赠与人均不得任意撤销。具有公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助残、助学等……此类赠与的公益性和社会性，决定了赠与人不得任意撤销赠与，否则将与赠与的目的和宗旨相悖。”赠与合同是需要受领的意思表示，民办学校成立后，接收了房屋土地，赠与合同生效，并得到实际履行。投入的不动产使用权与公司股东出资一样，都构成了法人得以设立的基本条件，允许任意取回，法人将失去了设立条件。对于民办学校来说，同时还构成了行政许可的条件。如果允许取回，还可能导致科教用地土地用途的改变，也违反土地管理规范。

出资人也不能要求其他出资人承担返还责任，“任何出资人要求处于相同法律地位的其他出资人返还投资款，缺乏合同依据。同时，任何出资人不得要求涉案合同签订主体以外的民办学校返还投资款”。各方可以协商一致，终止办学，并妥善安置好在校学生之后，取回财产，并将剩余财产交付教育部门处理。

五、地方教育部门与民事主体之间的联合办学协议的性质

该种协议的签订，往往是出于地方教育部门为了履行教育管理职责，建设本地教育资源，提供教育公共服务，满足教育需求，协议主体是地方教育部门与专业教育机构。协议内容一般包括民办学校应当优先满足本地学生的教育需求，或者需要招收一定限额的公办生，学校的不动产由教育局提供：如果民办学校承担了公办教育任务的，可以无偿使用；没有承担公办教育任务的，需要支付租金。办学许可证上登记的举办者只有专业教育机构，地方教育部门作为职能部门无需登记为联合举办者。

该类协议的性质应为行政协议，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》　第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。从行政协议的主体要素——“行政机关与公民、法人或者其他组织”、目的要素——“为了实现行政管理或者公共服务目标” 、意思要素——“协商订立”、内容要素——“具有行政法上权利义务内容”，该类协议符合行政协议的定义。　第2条规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；”最高人民法院解读该条认为“公私合作协议是政府持续提供行政公产的需要。公私合作协议目的是保障政府有效提供公共服务，以便满足公众需求。行政公产是一般是指以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产。公产按照使用目的分，可以分为：文教性公有公共设施，如学校、图书馆、博物馆等”。

经检索，确有部分案件以民事纠纷予以受理，例如，广州市荔湾区教育局、许奕豹租赁合同纠纷，案号（2019）粤01民终15289号，尽管生效判决也认定协议属于行政协议，但仍然以民事程序予以处理。“关于《协议书》的合同性质。荔湾区教育局系政府教育行政管理职能部门，许奕豹承办精博中英文小学，属于荔湾区教育局的管理对象。且合同约定也是基于教育公益，由荔湾区教育局提供案涉物业给精博中英文小学办学，而精博中英文小学也须满足地段生入学的相关要求，属于荔湾区教育局教育行政管理的内容，可见该合同并非平等民事主体之间的合同，属于荔湾区教育局与许奕豹签订的关于合作办学的行政合同。” 

尽管该案以民事程序处理，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第28条，“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”对于2015年5月1日后订立的该类协议，作为行政协议予以处理，更为妥当。