2020年1月底，全国爆发新型冠状病毒肺炎疫情，为了遏制疫情发展，各地政府陆续出台相关防控政策，包括延迟复工、人员流动限制等行政措施，现就发承包双方如何协商解决因疫情导致工期延长、工程费用增加事宜，从现行规定、最高院非典时期文件的角度进行梳理分析，以期给承发包方提供切实可行的操作建议。

一、应建立在对新冠肺炎疫情的法律性质一致认识的基础上进行协商。

不能笼统的将新型肺炎疫情视为不可抗力，只有因政府采取疫情防控措施导致合同不能履行的，或因疫情导致当事人根本不能履行合同的，才构成不可抗力，合同不能履行包括全部不能履行、部分不能履行及迟延履行。同时，对于合同没有因疫情影响导致不能履行，但是按原合同履行对一方当事人权益有重大影响，可适用公平原则或者《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（下称“《合同法司法解释（二）》”）第二十六条情势变更的规定予以处理。

根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，因此不可抗力要求合同当事人在订立合同时，主观上对于不可抗力事件的发生不具有可预见性，客观上不可避免也无法克服。全国人大常委会法制工作委员会相关处室负责人在就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行解答提到，对于因政府采取疫情防控措施导致不能履行合同的当事人而言，新型肺炎疫情属于不可抗力。

这个解答与“非典”疫情期间最高人民法院的通知精神完全一致。最高人民法院于2003年6月11日出台的《最高人民法院关于在防止传染性非典型肺炎期间做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号，现已失效，下称“最高院2003年非典通知”)第三条第(三)项规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

此外，住房和城乡建设部办公厅于2020年2月26日发布“住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知”(建办市〔2020〕5号，下称“住建部办公厅5号文”)，认为“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。”《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2013(20130701)》第2.0.27条“不可抗力”规定：“发承包双方在工程合同签订时不能预见的，对其发生的后果不能避免，并且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。”《建设工程施工合同(示范文本)》第17.1条约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

二、协商处理新冠疫情工期和费用的两个基本原则

1.约定优先原则

关于当事人是否可以约定不可抗力问题，一般认为，合同的当事人可以对不可抗力的种类、强度要求以及免除履行义务的范围等作出约定，但不得违反相关法律、行政法规中涉及不可抗力的规定。具体来说，关于不可抗力的种类、强度的规定不得违反不可抗力的定义，但是可以在此基础上扩大不可抗力的种类、范围，不能约定排除不可抗力导致迟延履行情况下的免责权利，但是可以约定免责的范围。对于因本次疫情导致合同履行受到影响，在不违反上述规定情况下，如合同中有约定，可以按照约定处理，如没有约定，可以参照本文的建议协商处理。

2.不可抗力及公平原则

本次疫情的发生与非典疫情非常相似，目前最高院尚未出台关于如何解决涉及疫情纠纷的通知文件，虽然时隔17年且已失效，但是《最高院2003年非典通知》中体现的司法精神及解决疫情思路，我们认为，在目前来说，还是平衡合同当事人的权益、维护交易稳定的最好的方式，当事人可以依据该文件精神从不可抗力及公平原则或情势变更的角度协商解决合同中没有约定或虽有约定但仍无法确定的问题。

具体来讲，从两个方面把握适用，一是不可抗力原则，对因政府采取疫情防控措施及因疫情导致合同根本无法履行的，比如因此导致工期延长、延迟复工期间的承发包双方所支出的费用适用不可抗力的规定处理。二是公平原则及情势变更原则，《最高院2003年非典通知》中规定，因疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的，可以根据具体情况，适用公平原则处理。同时，2009年最高人民法院发布的《合同法司法解释(二)》第二十六条明确规定了情势变更原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”。故，对于复工之后发生的履行成本增加等客观情况变化导致继续履行合同对一方不公平的，可以参照公平原则或情势变更原则予以协商解决。

但需要注意的是，最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)及《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法[2009]165号)中规定，应慎重适用情势变更原则，个案中适用情势变更原则，应由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。如果抛开协商解决，诉讼过程中，在最高院没有相反规定情况下，法院在适用情势变更上相对还是比较严格。

三、承包人应及时履行通知及提供证明文件义务

(一)履行通知义务

根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”，即发生不可抗力后，承包人应履行及时通知义务。

对于何为“及时通知”，现行法律没有明确限定，当事人可以参照《建设工程施工合同(示范文本)》第17.2条的约定履行通知义务，该条约定“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”。

发生疫情后，对于承包人而言，需要履行至少三次通知义务，一是首次通知，在政府采取防控措施导致无法按原约定时间复工情况下，承包人应当立即通知发包人；二是不可抗力处于持续状态，承包人应当提交中间报告，说明仍无法复工、理由及依据；三是在政府解除防控措施后的28天内，提交最终报告及有关资料。从发包人角度，为了工程管理的需要及配合政府防疫工作，也应当在不可抗力发生时、在持续过程中及结束后发送书面通知，及时沟通。对于发包人而言，特别需要重视复工通知，在政府发布复工解禁通知后，应当立即通知承包人准备复工，减少复工准备周期及发生不必要的复工准备费用。

关于通知的形式，参照《建设工程施工合同(示范文本)》第17.2约定，建议起草书面的通知函。送达的方式，建议采取邮寄送达方式，保留寄送及签收的凭证。如前期不具备邮寄送达的条件，对于通过微信、短信、邮件等方式通知的，应当保留电子载体上相关的通知凭证。

(二)提供证明文件义务

《合同法》第一百一十八条中规定的“合理期限内提供证据”，主要是指不可抗力阻碍合同履行的证据。就本次疫情而言，因影响范围涉及全国，故对于疫情的发生应当属于人所共知的客观情况，无需加以证明，合同双方在发函沟通时应当重点在于告知对方政府因疫情采取的行政措施的进展及对合同履行的影响。

四、关于协商处理延长工期

根据住建部办公厅5号文第二条第(五)款规定：“地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。”，辽宁省住房和城乡建设厅《关于支持建设工程项目疫情防控期间开复工有关政策的通知》(辽住建〔2020〕12号，下称“辽宁省住建厅12号文”)第四条第(六)款规定：“受疫情影响不能复工或不能按合同工期完成的工程项目，允许按照《合同法》及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)不可抗力的相关规定进行顺延，具体延长期限由双方协商后重新确定，并由甲乙双方签订补充协议。”，具体工期延长时间由承发包双方商定并签订补充协议，如协商不成，工期应当按受疫情影响的同等时间顺延。受疫情影响的时间，应当是与承包人原计划复工时间相比，因政府采取疫情防控措施导致无法正常复工的时间。

另外，需要注意的是，根据《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”，如在政府采取防疫措施前，按照合同约定应当竣工，但因承包人原因导致未能竣工，此种情况下不能以不可抗力主张迟延竣工免责。

多数城市均规定，具体建设项目的开(复)工需要经住建部门审批方可复工，故项目复工时间应当是政府批准具体项目复工的时间。同时，开(复)工的准备及审批，虽然由发包人组织，但承包人需要给予积极配合，因承包人不配合或迟延配合导致发包人逾期提交复工申请资料的，因此导致额外增加审批时间不予以顺延，应计入承包人的工期内。建议发包人书面通知承包人协助准备复工工作，承包人收到通知后尽快与发包人落实复工方案(包括如何有序安排工人返连等)。

五、关于协商处理增加工程费用

(一)防疫费用

住建部办公厅5号文第二条第(五)款规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。”以及辽宁省住建厅12号文第五条第(七)款规定：“疫情防护费用：建设工程在疫情防控未解除期间施工的，应加强防护措施，保证人员安全，防止疫情传播，施工企业必须严格按照工程所在地政府疫情防控规定组织施工。疫情防控未解除期间所需的口罩、手套、防护服、酒精、消毒水、体温检测器等疫情防护费用，隔离措施费用，及按照工程所在地政府相关部门要求，由工程项目施工方投入的负责疫情防控措施管理和落实专职人员所需费用，由发承包双方按实签证，计入工程造价, 并确保疫情防护费及时足额支付。”，根据上述规定，口罩、酒精等疫情防护物品费用、隔离措施费用、防护人员费用，由发承包双方按实签证，计入工程造价，由发包人足额支付相关费用。

(二)工人隔离期工资费用

关于复工人员隔离期间的工资是否属于防疫费用问题，辽宁省住建厅12号文并未涉及，在文件没有规定情况下，双方可以参照最高院2003年非典文件精神及《合同法司法解释(二)》第二十六条关于情势变更的规定，根据公平原则予以处理，合理分担损失。

承包人需要搜集如下证明文件：(1)复工准备阶段，提供隔离期间工人工资预算，包括人员名单、返连隔离期预计起止时间、隔离期工资金额以及能够证明隔离人员工资标准的工人劳动合同、社保缴费记录、工资支付证明等文件；(2)复工前，向发包人提供可以证明隔离起止时间的交通票据、支付隔离期工资的凭证(如尚未发生，可在发生后提交)。

发包人在审核证明文件时，对于承包人发来文件如有异议，需要及时反馈并表明己方意见。另外，关于隔离期间工资标准问题，发包人需要结合工资支付凭证、劳动合同等文件综合判断是否为实际支出费用。对于发生疫情后重新招聘的工人，因未发生隔离期间工资，发包人无需支付。

双方基于上述证明文件确定了隔离期间实际发生的必要的工资数额后，根据公平原则，合理分担损失。

(三)停工期间人员及机械设备的费用

根据辽宁省住建厅12号文第三条第(五)款规定：“新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成不可抗力，由此造成的损失和费用增加，合同有约定的严格按照合同执行，合同没有约定的，按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中第9.10条不可抗力规定的原则，由发承包双方分别承担。”及《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.1条规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。３.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；”，虽然《建设工程工程量清单计价规范》中规定的是机械设备损坏及损坏期间的停工损失，对于疫情而言，并不会像自然灾害等传统不可抗力所造成的机械损坏，但同样面临机械设备停工期间的损失，对于设备损坏的情况下机械设备的损失都需要由承包人承担，举重以明轻，在机械设备未受损坏情况下，我们认为，停工期间的机械设备费用也应当由承包人负责，该处理原则也符合不可抗力情况下双方分别承担损失的原则。

关于停工期间现场看护人员费用，根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.1条规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。４.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；”，停工期间现场看护人员工资由发包人承担。

关于停工期间承包人其他人员工资，《建设工程工程量清单计价规范》没有规定。《建设工程施工合同(示范文本)》第17.3.2条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；”，在合同无约定情况下，可参照该原则处理，停工期间必须支付的工人工资由发包人承包，其他费用由承包人自行承担，此处的“必须”包括按照劳动合同约定、法律规定及政府相关文件必须支付的工资标准，同时也指工人应系为本项目工作的人员。

承包人需要搜集如下证明文件：(1)承包人在疫情防控停工期间，留守施工现场人员的打卡记录、劳动合同、社保缴费记录、工资支付凭证等文件；(2)承包人提供必须支付工人工资的凭证，包括劳动合同、社保缴费记录、工资支付凭证，并说明必须支付工资的理由。发包人对承包人提交文件进行审核，对于必须支付的工资，并无进一步明确规定，但根据《合同法》规定，双方均应在不可抗力发生后避免损失进一步扩大的义务。故对于人员工资，发包人可重点从避免损失进一步扩大角度审核是否为必要的工资，承包人应当合理控制人员规模及费用。

(四)赶工费

根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.2条规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。”，故赶工费由发包人承担。

(五)人工、材料及机械设备价格波动而增加成本

住建部办公厅5号文第二条第（五）款约定：“因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”，对于按照合同约定的调价方法调整的规定，可以有两种理解，一种是合同中对此种情况有特殊约定，从其约定，另一种是参照合同中关于价格调整的约定进行调整，例如，《建设工程施工合同(示范文本)》第11条约定，价格调整分为市场价格波动引起的调整和法律变化引起的调整。如按照第一种解释，实际上该条对实务意义不大，双方正因为没有约定才寻求法律规定的解决方案。如果是后者，因为市场价格引起的波动属于当事人签订合同时可预见的商业风险，而本次疫情属当事人不可预见的非商业风险、不是正常市场价格波动，直接适用恐有违当事人意思自治，关于因法律变化引起的调整，我们认为该种情形与本次疫情导致的市场价格波动在性质上比较相似，类比适用更符合当事人的利益，但住建部办公厅5号文中没有明确如何按合同约定调价方法调整，具体应该如何理解，实际上也是见仁见智，需要住建部或相关部门就该问题进一步予以明确。

另外，辽宁省住建厅12号文第五条第(八)款规定：“因疫情影响，导致人工、材料及机械设备价格波动，发承包双方应根据我省建设工程计价依据的相关规定，结合实际，签订疫情期间价格调整的补充协议，约定价格调整的范围、幅度等内容，作为工程造价计价调整依据。”，按此规定，双方应根据辽宁省建设工程计价依据的相关规定，签订价格调整补充协议，自行约定价格调整范围、幅度等内容。但该规定最终的主旨应是双方自行约定调整范围、幅度，实际上还是尊重双方意思自治，需要协商处理。

如合同中有关于法律变化导致价格调整的约定，可以考虑参照该条约定调整，或者当事人可根据辽宁省建设工程计价依据的相关规定为基础，对价格进行调整，如通过上述方式均无法确定的，双方应根据公平原则对价格做适当调整。

(六)其他费用

可以参照《建设工程工程量清单计价规范》第9.10条及《建设工程施工合同(示范文本)》第17.3.2条确定的责任划分原则处理。

如根据上述规则仍无法确定的，我们认为，对于因不可抗力导致停工期间增加的费用，由双方合理分担损失为宜；对于复工后因疫情影响导致费用增加，按原合同履行对一方当事人权益有重大影响，可适用公平原则以及《合同法司法解释(二)》第二十六条情势变更的规定予以处理。

六、总结

综上所述，对于因疫情导致的合同履行纠纷，合同有约定的，双方应当以合同约定为基础进行协商解决，对于合同中明显违反法律、行政法规关于不可抗力的条款，双方可以根据公平原则适当变更；对于合同没有约定的，根据《合同法》、住建部办公厅5号文、辽宁省住建厅12号文规定解决，对于规定尚未涉及内容，可参照《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程施工合同(示范文本)》、结合公平原则进行协商处理。