绩效考核的合法性及应用的风险管控

 胡银菊

在人力资源管理中，绩效考核的目标为提高组织绩效，激发员工积极性以及促进员工个人职业发展。但是实际上，很多企业利用绩效考核的名义，变相地降低员工工资以达到降低成本的目的，末位淘汰以达到辞退员工的目的。如何规范化实施绩效考核，使之成为评价员工工作能力、调整岗位和薪资的有效工具，是企业在管理过程中面临的常见法律风险。如何合法有效地实施绩效考核，这涉及绩效考核制度的有效性，内容的合法性，考核过程的合规性、考核结果的有效性和可靠性，以及考核结果在人力资源管理中的合法应用等问题。

一、绩效考核制度的有效性

1.绩效考核制度的效力

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”

（1）绩效考核制度作为用人单位规章制度，在法律地位上低于法律法规、规章及其他规范性文件。

原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第98条规定：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”显然，用人单位依法制定的绩效考核制度在法律地位上低于法律法规、规章及其他规范性文件。

（2）根据本条规定，除法律法规、规章及其他规范性文件外，用人单位制定的内部绩效考核制度的内容与集体合同、劳动合同的内容出现冲突，较之集体合同或者劳动合同的内容对劳动者而言不利的情况下，劳动者请求优先适用合同约定的，集体合同或者劳动合同的效力也要高于绩效考核制度。但若劳动者没有提出优先适用集体合同或者劳动合同的请求，人民法院不得主动适用。

（3）根据本条规定，绩效考核制度作为规章制度，其“可以”作为确定用人单位和劳动者双方权利义务的依据，而非“应当”作为确定双方权利义务的依据。法院在审理具体案件时，首先审查包括民主程序制定、内容合法和向劳动者公示三个条件，其次，还要结合具体案情对公司绩效考核制度的合理性进行审查。

2.绩效考核制度合法应具备的必要条件

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

（1）制定主体合法

根据上述规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”，可知规章制度的制定主体应当是用人单位，而不是用人单位的某个部门或股东（大）会、董事会、法定代表人或总经理等。实践中，经常存在集团子公司/分公司较多，用人单位通过由母公司/总公司经过民主程序制定相关规章制度，并直接在子公司/分公司适用的情况。

母公司和子公司均具有独立的法人资格，原则上，子公司应当通过民主程序独立制定规章制度或将母公司的规章制度转化为自身的规章制度。由于各地法院的所持观点不同，直接适用母公司的绩效考核制度的操作模式可能导致民主程序的瑕疵，甚至导致制度无效，而引发相关法律风险。从合法性出发，本文建议：母公司召开职工代表大会时，将子公司的相关员工或职工代表一并纳入会议，并在制度中明确该绩效考核制度的适用范围包括子公司。如果一些母公司已经建立了完善的绩效考核制度并形成完整的绩效管理体系，其子公司由于人数较少，可以采用全体职工大会的方式进行民主程序，然后确保相关规章制度公示或告知员工，才能作为处理子公司绩效考核的依据。

分公司不具备独立的法人资格，但有营业执照和相应财产的分公司，与总公司在法律上是两个相互区别的用人单位。若总公司在制定规章制度时已经向分公司在内的全体职工或职工代表履行了民主程序和公示程序，则总公司的规章制度可以直接在分公司范围内适用。否则，分公司应通过民主程序独立制定规章制度或将总公司的规章制度转化为自身的规章制度。

2024年5月2日，大连市中院、市人社局、市总工会联合对外发布首批12个典型案例，其中案例八：集团公司的规章制度是否适用于下级关联公司：（2023）辽02民终404号判决书中，大连市中院认为：《A集团员工手册》附则中明确该手册所称“公司”是指A集团品牌旗下的公司。从该公司提交的职工代表大会《A集团员工手册》投票表决、公证书、《员工遵守〈A集团员工手册〉及反腐败承诺书》等证据，可以认定《A集团员工手册》已经集团公司职工会议讨论制定，并向劳动者公示，且内容不违反法律、行政法规及政策规定，该公司以《A集团员工手册》作为确定双方权利义务的依据并无不当。该公司的解除行为合法，不予支持徐某违法解除赔偿金的诉讼请求。

（2022）辽02民终6764号陈长福、大连鑫晟物业管理有限公司劳动争议中，大连市中院认为：因被上诉人是案外人华安物业公司的全资子公司，华安物业公司作出的规章制度已经过民主程序制定，被上诉人以《员工手册》形式向上诉人公示，上诉人已签字确认，认可《华安物业员工手册》与《劳动合同》具有同等法律效力，上诉人保证严格遵守。且上诉人开具的诊断书上也明确写明单位为华安物业公司。因此，该《华安物业员工手册》可以作为确定本案双方权利义务的依据。

（2）绩效考核制度内容合法

首先，经民主程序制定的绩效考核制度，其内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，否则该内容无效。如：规定病假未经批准视为旷工，因剥夺劳动者休息休假权利而无效；直接规定对绩效考核不合格罚款，因我国现行法律没有赋予用工单位对员工进行罚款的权利，则罚款条款没有法律依据属无效条款（最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选.2013年第1辑（总第83辑）》，人民法院出版社2013年）；用人单位在绩效考核制度中任意扩大自身权利，依据劳动合同法第二十六条“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。”之规定，因侵害了劳动者的基本权利而无效。

《中国法院2021年度案例》江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民终4508号李某诉登跃公司劳动争议案民事判决书：以“风险激励”为名将回款风险转嫁给劳动者的约定无效。江苏省常州市中级人民法院经审理认为：本案中，登跃公司所提李某在离职过程中签订的《客户单位业务交接单》，一方面，该交接单系因离职引起，属于劳动争议引起的纠纷。另一方面，该交接单约定李某必须协助接手人回笼资金，否则承担连带责任。回笼资金系企业经营风险，而劳动者在任何情况下都不应承担企业的商业经营风险。这是因为劳动合同的本质是劳动者提供劳动、用工者支付报酬，企业风险与劳动者无关。本案中虽然李某与用人单位签订了交接单，但是由于该交接单的本质是将企业的商业经营风险转嫁给劳动者，违反了劳动合同的基本法律性质，侵害了劳动者的利益，因此是无效的。

其次，考核指标应合法、合理，尽可能全面，要兼顾主观指标和客观指标，定性指标和定量指标，避免通过单一类型指标进行考核，尽量可量化或可行为化，并有具体的考核标准；且不同岗位的绩效考核指标应根据其岗位职责内容制定和提炼，不同岗位绩效指标存在不同的考核重点。

（2020）辽02民终7901号周名、国际商业机器全球服务（大连）有限公司劳动争议二审民事判决书中，大连市中院认为：服务公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况。且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制定的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以服务公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予周名验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认服务公司违法解除劳动合同并无不当。

（3）程序合法

①制定程序

根据《劳动合同法》第四条规定，可以看出绩效考核制度制定过程中，员工参与制度制定的作用是“讨论，提出方案和意见”“协商确定”。只是规定用人单位经过充分听取意见，经过民主程序，即可决定公司的规章制度，并没有强调一定要征得每位劳动者的同意。只要规章制度内容不违反法律、行政法规及政策规定，经过民主程序讨论、表决通过，个别劳动者或者新入职劳动者没有同意或者参与这个民主程序，不影响规章制度的法律效力。注意需将“讨论”和“协商”两个过程的书面文件，如讨论稿、意见稿、定稿和发布文件等，包括会议纪要、会议决议、到会签到等，归档保存。

（2024）辽02民终122号大连旅顺口蒙银村镇银行股份有限公司与梁浩劳动争议二审判决书中，大连市中院认为，“虽然企业有权自主决策及经营管理，但应在法律规定的范围内行使自主经营权。首先，上诉人《2022年综合绩效考核管理办法》第二十五条规定了绩效薪酬的追回、止付、延期支付的扣减范围和标准，内容为：......被上诉人对案涉存款的揽存行为符合上诉人当时的销售策略和相关规定，不存在上述办法中规定的止付绩效薪酬的情形，在履职中不存在过错。上诉人未能提供证据证明高息揽存与被上诉人个人行为存在直接因果关系，上诉人将整体经营管理风险转嫁到被上诉人个人身上缺乏依据。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定……上诉人作出停止发放案涉存款项下的2022年第三、四季度的绩效工资的决定，直接涉及劳动者的切身利益，其未能举证证明履行了上述法律规定的民主协商和公示告知程序，或按照《2022年综合绩效考核管理办法》第二十五条规定的由经营层拟订方案，明确规定延期支付的比例或追回金额，方案在提交董事会进行审议通过后执行的工作程序，应承担举证不能的不利后果。故上诉人该上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。”

②公示程序

关于企业规章制度向劳动者公示的方法、形式、时限等在我国劳动法律法规中均没有明确的规定，因此，在劳动争议案件中，规章制度是否已经向劳动者公示往往成为纷争的焦点之一。“明确告知劳动者”可以有各种方式，如在劳动合同中约定，或者在职工守则、劳动手册中告知，或者通过告示牌或者网站、电子邮件、内部工作系统通知、考试、开会学习等形式来告知，只要明确告知劳动者并做好证据留存即可。用人单位没有尽到告知职工的义务的绩效考核制度对该员工没有效力，不能作为确认用人单位与该员工权利义务的依据。

具体到实务中，用人单位需要对绩效考核制度进行民主程序制定和向劳动者公示的证据固定，考虑绩效考核标准的适用范围，如绩效考核内容及标准适用范围适用于大部分员工，应当进行全体员工的民主公示程序，履行民主公示程序；如绩效考核标准适用仅适用于某个部门或个别少量劳动者，可以不进行全体员工的民主公示程序，在相关人员范围内进行民主公示程序或单独与相关人员进行签字确认；如考核标准仅针对劳动者个人，则不需要进行全体民主公示程序，但需要与该劳动者协商确定。如不能保证协商确定的，仍需告知该劳动者该标准的内容及制定该标准的理由及合理性。

（2021）辽02民终6921号爱立信（西安）信息通信技术服务有限公司大连分公司、赵睿劳动争议民事二审民事判决书中，大连市中院认为：依据上诉人向被上诉人出具的《关于给予赵睿解除劳动关系处分的通知》及于2020年8月3日向被上诉人发送的《解除劳动通知书》邮件中记载上诉人解除劳动合同依据的是上诉人《商业道德守则》及2020版《爱立信中国员工手册》8.2.3第（7）项的规定，对此上诉人未能提交有效的证据证明《商业道德守则》系经合法的民主程序制定。同时2020版《爱立信中国员工手册》于2020年1月1日生效，而上诉人认定被上诉人违反公司规章的行为发生在此时间之前。二审中，上诉人主张2012版《爱立信中国员工手册》第10.1.2第（4）项对此亦有规定，据此上诉人属于合法解除合同。本院认为，首先，上诉人并未依据2012版《员工手册》解除与赵睿的劳动合同。其次，依据上诉人在本案提交的证据，并未能证明已将2012版《员工手册》通知或送达给被上诉人。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同没有合法生效的公司规章制度依据，原审法院认定其系违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。

二、考核流程的可操作性

劳动争议中，审查绩效考核制度及结果有效性，除审查用人单位是否依法定程序制定绩效考核制度、考核制度内容合法合理性并向劳动者公示外，还审查绩效考核流程。

1.严格按照考核程序进行，根据明确规定的考核标准进行客观评价，若用人单位制定考评规则但没能严格按照预定好的程序实施考核，最终使得绩效考核流于形式，或者评分过于随意不具有合理性，考核结果很可能因不具有正当性而无效。

2.绩效考核过程应留痕，绩效考核结果要有事实证据支撑。绩效考核的过程证据包括但不限于劳动者岗位职责、绩效指标的制定及确认，工作业绩评定，工作失误、客户投诉、项目完成进度等具体的记录和凭证，调岗和培训的记录和凭证，考核结果确认及反馈记录等，用人单位可将前述证据作为绩效考核结果的附件，以尽可能减少争议。

3.绩效考核结果要及时书面告知劳动者，并在告知书中明确劳动者提出异议的期间，如期满劳动者未提出异议则视为认可绩效考核结果。

（2023）京02民终5283号中交铁道设计研究总院有限公司与蒋富强劳动争议二审民事判决书中，北京市二中院认为：“中交铁道公司未向蒋富强告知直接涉及蒋富强切身利益的《2021年度总部员工绩效考核方案》及据此得出的考核结果，中交铁道公司完全依靠的主观评分又因呈现“巨幅震荡”而无法体现客观公允的属性，故本院认为中交铁道公司此次行使自主考核权超过了一定界限，损害了同样受到法律保护的蒋富强合法权益，其行为构成了权利滥用，其针对蒋富强的绩效考核结果之正当性应当予以否定。......”

三、绩效考核结果的应用

1.调整薪酬

把绩效考核制度与薪酬制度相挂钩，用绩效考核结果用来调整薪酬、分配奖金等，这是绩效考核的普遍用途。这要求绩效考核制度与劳动合同、薪酬制度、奖惩制度等相配套，在劳动合同、薪酬制度中明确各项工资构成，其中需明确包括基本工资和绩效工资的部分，如将工资结构设计为“基本工资+岗位工资+绩效工资”；明确规定薪随岗变（调岗即调薪），注意不得违反同工同酬的基本原则。若在合同或者薪酬制度中没有相关规定，通过绩效考核扣减工资的行为很可能被认定为克扣工资，是不合法的。并且，应对绩效工资标准合理设定，在劳动者提供正常劳动的前提下，扣发绩效工资后，劳动者的基本工资不应低于当地最低工资标准。

2.评价员工不胜任工作

（1）不能胜任的判定

对于“不能胜任工作”的定义及标准，劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）的通知第二十六条规定：“本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”

根据以上规定，判断员工不能胜任，首先，要判断对不胜任工作的考核标准是否在劳动合同或能够作为确定双方权利义务依据的员工手册或规章制度中有约定，有约定的从约定；没有约定的，就横向对比，即与同工种或同岗位工作人员相比，在同样的时间内能否完成同样的工作量，能完成就是胜任，否则就是不胜任。但是，劳动者胜任工作的标准，并非完全由用人单位一方任意制定，发生劳动争议，应经受法律及司法裁判的考察，以便保护处于弱势地位的劳动者。其次，要判断考核劳动者能否胜任的程序是否合法及考核结果是否有效。实践中，应确保关于岗位职责、胜任工作的标准合理合法并经劳动者确认；关于考核制度及不能胜任的处理方式及程序均应经民主程序制定并向劳动者公示，并且绩效考核的结果要与不能胜任的标准相对应；绩效考核应严格按照考核制度的规定程序进行，考核结果应告知劳动者，并给予劳动者异议的权利；考核及不能胜任后的处理过程均要留痕，保留证据。

（2）劳动者不能胜任后处理

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；......”

①培训

用人单位要加强绩效考核结果和培训工作的衔接，做好绩效改进计划中的培训实施和培训后胜任考核工作，确保培训工作与特定岗位和特定能力的相关性和绩效改进的针对性。胜任考核不能仅针对培训的内容进行考试考核，还应对劳动者在实际工作过程中的工作表现综合予以评定，为继续聘用或解除劳动合同提供依据。

对培训期的工资如何发放、员工不配合参加培训的问题应有配套制度做出进一步规定，对于不配合参加培训的，根据员工的行为规定为一般违纪、严重违纪或旷工等，并依法依规进行处理。

②调岗

劳动者不能胜任，可以调岗，但不可以随意调岗。新旧岗位职级及性质应接近，调岗不得具有侮辱性，新岗位工作难度应不高于原岗位；调岗后薪酬待遇尽可能保持不变，如必须调整，需有制度依据，建议在劳动合同、薪酬制度等中明确约定薪随岗变，且已经建立明确的岗位职级体系和薪酬对应标准，只要调岗成功，即可作调薪安排，绩效工资根据绩效考核结果予以计发。

③解除劳动合同

根据本条规定，用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同需要经过四个阶段：“1.员工不能胜任工作；2.培训或调岗；3.再次不能胜任；4.解除劳动合同。”用人单位对这四个阶段均承担举证责任，任何一个步骤的缺失或相关证据的不足均可能导致用人单位被认定为违法解除。且用人单位须提前30日通知或额外支付一个月的工资，并支付经济补偿金。

需要注意：

首先，劳动者不能胜任后，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的，才符合解除劳动合同的条件，且是两次连续绩效考核结果均不能胜任，且在第一次考核不能胜任后，采取了绩效改进的措施（培训或者调岗）。

其次，考核评价强制分布的不合格、考核末位不等于不能胜任。司法实践中，考核评价强制分布的考核结果作为薪酬分配的依据通常被认定是合法的，尤其是奖金的发放，通过组织绩效与个人绩效挂钩，组织绩效决定是否发放奖金或奖金总额的大小，个人绩效决定着劳动者之间奖金的差异。但运用强制分布法进行评价或排序，其被强制分布后的分数或者排名并非直接度量特定员工同其所在岗位之间的适配状态，只能直观反映不同员工之间的绩效考核差异，而且排序靠后的评分或等次比例是强制性设定的，总会有一定比例的员工排名靠后或者末位，强制排序分布本身即不具有合理性。以此认定劳动者不胜任进而解除劳动合同有被认定为违法解除的风险。

最高人民法院指导案例18号，中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案中，法院生效裁判认为：法律对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。用人单位主张劳动者不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。本案中，根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

3.试用期考核

根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。该规定中，用人单位对不符合录用条件有举证责任。首先，录用条件应在劳动者入职时就明确设定，并经劳动者确认，包括岗位说明书、岗位职责、岗位要求、绩效考核指标与标准、考核内容、考核方式方法等；其次，应明确考核不合格属于不符合录用条件，本文建议进行全面、客观的考核，不符合录用条件的情形，规定要尽可能详细和穷尽；再次，考核应在试用期满前完成，应当根据规定的流程严格实施考核，考核不合格被证明不符合录用条件的，应在试用期结束前通知劳动者并解除劳动合同而无需支付经济补偿金。

中国法院2022年度案例，（2020）京01民终6195号能源科技公司诉王某劳动争议案民事判决书中，北京市一中院同意一审法院裁判意见。一审北京市海淀区法院经审理认为：针对解除行为是否合法，能源科技公司作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就劳动关系解除事由承担举证责任。能源科技公司主张以王某试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但并未就解除时将此事由告知王某提举证据，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使能源科技公司以王某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，现有证据中关于王某试用期不符合录用条件的证据大部分由能源科技公司单方制作，缺乏客观的考核程序和考核标准，能源科技公司未就曾就王某试用期不符合录用条件事宜与王某沟通确认提举证据，亦应承担举证不能的不利后果。综上，能源科技公司与王某解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。

四、关于绩效考核管理的注意事项

1.绩效考核制度与集体合同、劳动合同、企业薪酬制度、考勤休假、奖惩等管理制度相配套。

2.梳理员工的岗位职责，岗位说明书，经员工签收确认。

3.根据岗位职责设计考核目标和指标，而不是所有岗位都用一样的指标，绩效考核指标尽量明确，可量化或可行为化，并经员工签收确认。

4.严格按照考核流程进行，不可只关注结果，不注重过程，考核人要对考核结果负责。

5.绩效考核成绩或结论有事实和数据支持，绩效考核结果与员工沟通，经员工签收确认。

6.谨慎选择调整的岗位，新岗位与原岗位应具有较强的关联性，薪酬接近，避免出现恶意调岗的情形，比如将技术类的岗位调整为后勤类岗位。并明确新岗位的考核周期和考核标准，继续按绩效考核制度对劳动者进行考核，留存调岗过程的相关证据。

7.培训内容应支持绩效改进，留存证据，包含培训材料、讲师、考试试卷、培训心得等。

8.做好培训、调岗时劳动者拒不配合的处理。有效送达培训、调岗通知，在该通知书中应当明确拒绝培训、调岗和不报到的法律后果。如果劳动者明确拒绝或者不报到，依据规章制度按照法定程序解除劳动合同。

9.第二次考核不胜任后依法定程序解除劳动合同：提前1个月书面通知员工或额外支付一个月工资，通知工会，向员工书面提出解除劳动合同，依法支付经济补充金。