实践中，擅自过户他人股权的行为并不是单独发生，而总是伴随着行为人更深层的目的，比如，为了非法占有股权转让的对价、为了获得股权的分红收益、为了将公司经营大权置于其个人控制之下、为了挪用公司资金、非法占有公司财产等等。虽然司法实践中更多的按照民事诉讼程序处理，但当民事救济不能挽回被害人的财产损失时，司法实践开始起了变化，从对擅自过户他人股权刑事责任的审慎，到开始利用刑事手段对该行为进行规制。这种变化，体现出了这样的观点：以民事手段或者行政处罚方式解决“占有”他人股权的惩罚力度偏弱，不足以遏制此类行为的发生，某种程度上甚至纵容了少数人的行为，因此需要对该行为课以刑事责任[1]。所以当这种行为的社会危害性达到一定程度时，追究其刑事责任是极为必要的。

  在理论和实践界的争论中，对擅自过户他人股权的行为具体应适用哪种罪名有三种意见：一是侵占罪，二是职务侵占罪，三是盗窃罪，其争论焦点在于股权能不能作为犯罪对象，是否是刑法保护的法益；股权是股东个人财产还是公司财产；“近水楼台先得月”的行为人是否是利用了职务上的便利。笔者认为，股权可以作为犯罪对象，是刑法保护的法益。但究竟用何种罪名定罪不能简单的、一概而论的给出答案，应根据案件的实际情况并结合刑法规定予以确定。

  一、股权是财产权，是受刑法保护的法益，能够作为犯罪对象。

  现行法律有明确的、直接的规定认定股权属于刑法保护法意，能够作为犯罪对象。如《刑法》第九十二条“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：……(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”再如全国人大常委会法制工作委员会于2005年12月1日发布《对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》中明确，“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”。

  二、擅自过户他人股权的行为，一般可以盗窃罪论。

  此类行为包括两种情况，一是公司现有股东擅自过户其他股东的股权到其名下或者与其有关联关系的第三人名下，二是非公司股东的其他人擅自过户公司股东股权至其名下或者与其有关联关系的第三人名下。

  因股权的设立和变更均需要工商行政管理部门的登记确认，所以擅自过户他人股权的行为通常都采用在权利人（被侵权股东，下同）不知情的情况下，伪造权利人签名或者印章、股权转让协议、股东会决议等变更股权登记手续的手段，达到将股权登记到行为人（侵权行为人，下同）或者行为人指定第三人名下，达到实际占有的目的。该行为特征符合盗窃犯罪构成要求的“采取秘密窃取的手段”、“占有他人财产”、“达到数额较大以上”三个条件。即在权利人不知情的情况下伪造手续变更登记，是“采取秘密窃取的手段”；使股权脱离权利人（含所有权人、受托管理人等）的控制之下而为行为人所有，是“占有他人财产”；至于数额则需要通过合理的计算方法予以确认。

  如前所述，股权是财产，是权利人对公司出资后获得的对价，具有使用价值（即对公司投资的收益权、重大事务决策和管理者选择权），也具有交换价值（即股份转让获得对价的权利），是受刑法保护的财产权利。对于犯罪金额的认定，是盗窃犯罪定罪的依据，也是刑罚轻重的衡量标准。股权的价值计算有两种方式，一是以注册资本为计算基数，根据权利人持股比例计算股权价值，二是评估行为人过户股权时公司的净资产，以净资产总金额和权利人持股比例之乘积确定股权价值。笔者认为，应以第二种方法计算股权价值。因为公司经营过程中会有盈利和亏损的情况，若在盈利的情况下，权利人持有股权的价值高于按照注册资本计算的价值，而当公司处于亏损状态时，权利人的股权价值势必要低于按照注册资本计算的价值。故，以公司净资产为基数进行计算或评估，能真实反映股权过户时的价值，准确判断行为人是否入刑并确定量刑幅度。

  有观点认为，盗窃罪是最古老的刑法罪名之一，其设立时的目的在于惩罚对纯粹的有形财产的秘密窃取行为，秘密窃取行为以财产脱离权利人之占有为即遂，其保护的对象是能够以物理方式实际占有的有体物；而股权之类的财产权益，是无体物，不能被任何人以物理方式占有，故不属于盗窃犯罪侵害的财产范围，不能作为盗窃罪的犯罪对象，笔者不以为然。首先，刑法第五章命名为“侵犯财产犯罪”，而“通常所谓财产，是指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值，值得获得对价而让与，或的以金钱表示”[2]，股权符合上述一切特征，满足盗窃罪的犯罪对象要求。其次，股权采登记确认制，行为人擅自变更登记，使股权脱离权利人或者受托管理人的控制，与有形财产脱离权利人的占用效果完全相同。因此，仅以财产之是否有形区分是否构成盗窃犯罪缺乏理论和法律依据。

  此处需要指出的是，盗窃罪的犯罪主体只能是自然人，即如果擅自过户他人股权的行为主体是非自然人时，则不能以盗窃罪论。

  三、“名义股东”擅自过户“实际出资人”股权的，涉嫌构成侵占罪或职务侵占罪。

  “名义股东”是指工商行政管理部门的登记信息中显示持有一定比例股份、具备股东资格形式特征但不实际向公司出资的人。与此相伴而生的“实际出资人”，或称隐名投资人，是指实际向有限责任公司出资或认购出资，但基于规避法律规定或其它原因，对其股东身份并未进行工商登记及公司内部记载，从而不具备股东资格形式特征的出资人。在“名义股东”未经“实际出资人”同意时，以非法占有股权转让款或将公司股权据为己有为目的，将其代持有的实际出资人股权擅自过户的行为，区分“名义股东”与“实际出资人”之间身份关系的不同，恐涉嫌构成侵占犯罪或职务侵占罪。

  （一）名义股东系实际出资人的员工，代持股属于履行职务行为时，构成职务侵占犯罪。

  依照《刑法》第271条第一款的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。其犯罪构成要求：1、犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，且不属于从事公务的国家工作人员；2、主观方面为故意，将公司、企业或者其他单位（即本单位）财物非法占为己有。3、客体是本单位的财物所有权。4、客观方面表现为行为人利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的行为，其犯罪对象是行为人本单位的财物。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。

  实际出资人利用其自有财产出资设立目标公司而获得目标公司股权，该股权是其基于出资行为获得对价，是实际出资人的合法财产。在名义股东与实际出资人之间形成劳动、雇佣等此类关系前提下，名义股东代持股权实际上是一种履行职务的行为。名义股东利用此代持股地位便利，等同于利用职务上的便利。故当名义股东以非法占有其代持股权或等额股权款为目的，未经实际出资人同意，擅自将股权过户给第三人或与其有关联关系的人时，其行为符合“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有”的行为特征，在涉案金额达到刑事案件追诉标准时，依法可以职务侵占罪名追究名义股东的刑事责任。

  （二）名义股东不是实际出资人的员工，代持股系名义股东与实际出资人是平等主体之间民事法律关系时，构成侵占犯罪。

  《刑法》第二百七十条规定了侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。其犯罪构成要件要求，侵占人基于合法的保管行为，以非法占有为目的侵占被保管人财产，拒不返还，数额较大的行为。此处的“保管的行为”包括但不限于委托、信托或者根据事实上的管理而对他人财物的持有或者管理的权利，“合法”是指有法律规定或者合同约定。

  名义股东不享受出资收益、不享有各项股东权益和权利，仍由“实际出资人”享受或者享有，双方形成的是委托法律关系。“委托”和“保管”都是侵占罪构成要件中的“保管行为”，而无论哪种行为，名义股东和实际出资人通常均以口头或者书面合同的形式约定双方的权利义务，此即满足构成中“合法”的要件要求。

  此处需要特别指出的是，侵占罪是自诉案件，须由实际出资人向人民告诉而提起的刑事诉讼，有关证据是由实际出资人自行收集。所以，实际出资人应当与名义股东签订书面的代持股协议，明确约定名义股东的权利范围，在合作过程中尽量形成书面文件并完整保存，当名义股东侵占股权时，能够满足刑事诉讼相关法律对于证据的要求。

  辽宁智库律师事务所/张 鹤