【问题提出】

房屋转租，我国法律未有明确定义，其定义多见于地方性规定中。根据《上海市房屋租赁条例》第二十九条、《天津市房屋租赁管理规定》第三十条和《云南省商品房屋租赁管理实施细则》第三十二条等规定，房屋转租是指房屋租赁合同的承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。在房屋租赁市场中房屋转租十分常见。如承租人以签订租赁合同的方式直接将房屋再出租给第三人，构成通常意义上的转租，对此法律法规和司法实践中均无争议。但是，承租人租赁房屋后，以承包、合作、委托经营等形式将房屋交与第三人使用，是否构成转租？

【法律法规】

《深圳市出租屋管理若干规定》第二十五条规定：“房屋权利人将房屋承包给他人经营，或者以合作、合伙等名义，不直接参与经营，不承担相应经营风险而获取收益以及将房屋提供给直系亲属以外的人无偿使用等变相租赁行为，依照本规定纳入租赁管理。”对此，《广州市房屋租赁管理规定》第三条、《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第二十八条中也有类似规定。

根据前述规定，房屋承租人以承包、合作、委托经营等名义，将租赁房屋交与第三人使用经营，并不直接参与经营，不承担相应经营风险而获取收益的；或将房屋提供给直系亲属以外的人无偿使用的，均构成变相租赁行为，视为房屋转租。

【司法实践】

1. 承租人与第三人是否就“合作经营”约定共享收益，共担风险？

 [基本案情][1]

辽宁荣昌公司与顺合伟业公司签订《房屋租赁合同》，约定将其所有的案涉房屋，出租给顺合伟业公司用于经营快捷酒店，租赁期限为十五年，顺合伟业公司未经辽宁荣昌公司同意不得擅自将房屋转租、转借，或改作其他用途。后顺合伟业公司法定代表人与案外人李波签订《房屋租赁合作合同》一份、与案外人姜云签订《经营合作协议》一份，约定将案涉房屋一层东侧部分转租给李波用于经营饭店，另一部分以资本投入方式转租给姜云用于经营火锅，顺合伟业公司不参与经营及内部管理，只收取固定红利。

[法院观点]

法院认为，顺合伟业公司在与辽宁荣昌公司签订房屋租赁合同后，又分别与案外人签订《房屋租赁合作合同》及《经营合作协议》，将本案涉诉房屋转租给案外人经营饭店和火锅。两饭店均为独立的个体商户，合同中约定顺合伟业公司不参与经营及内部管理，只收取固定红利，在《房屋租赁合作合同》中，顺合伟业公司出租房屋意思表示明确，已构成实际转租。

 [基本案情][2]

刘鑫与第三人卓常顺先后签订了《合作协议》、《房屋租赁合同》，将其承租的房屋交与卓常顺用于经营商店，刘鑫提供房屋，卓常顺投资经营，当月各得经营利润50%，卓长顺向刘鑫保证上缴纯利润50%不少于1500元，其他事项未明确约定。案涉房屋所有权人张延秋发现该情形后，诉至大连市甘井子区人民法院。一审判决中关于《合作协议》的性质，法院未予明确。法院裁判后，刘鑫上诉。

[法院观点]

二审法院认为，虽然双方约定的名称是合作协议，但刘鑫只提供房屋，不参与经营，不投入资金，无论盈亏，卓常顺均需保证每月上缴不少于1500元。可见，刘鑫实质上是提供房屋由卓常顺使用，卓常顺支付相应的款项，双方间实际形成的是租赁关系。

 [基本案情][3]

杨静与汪玲签订《合作协议》，杨静将其承租的房屋交与汪玲经营中脉laca形体管理，汪玲支付定额“合作资金”，双方对经营利润分配及风险承担等内容没有明确约定。而后，双方因合同履行发生争议，汪玲诉至北京市昌平区人民法院，法院审理后，对《合作协议》的定性一节，认定为租赁。裁判后，杨静提起上诉。

[法院观点]

法院认为，合作必须是双方共同投资、共同经营、共担风险、共享利润，但从汪玲与杨静签订的《合作协议》的内容来看，双方未明确出资数额、盈余分配等作为合作协议最重要的事项，明显不符合合作协议的基本形式，实质上属于杨静将案涉房屋转租给了汪玲，故杨静与汪玲签订的合作协议名为合作，实为租赁。

2. 承租人是否参与“合作经营”产业的实际经营？

[基本案情][4]

案外人张洁与赵华庆签订《房屋租赁合同》，约定张洁将其所有的案涉房屋出租给原告赵华庆使用。租期内，赵华庆、周学俊与案外人苏伟签订《合作经营协议书》，由三方共同出资在案涉房屋合作经营“老渔翁炖鱼坊”。而后，在如实告知案涉房屋已出租的情况下，出租人张洁将案涉房屋转让给任洪滨并办理了所有权登记手续。后任洪滨以房屋所有权人的身份向赵华庆、周学俊发出《终止、解除通知》。赵华庆、周学俊诉至法院，请求依法确认被告终止、解除（租赁合同）通知无效。被告任洪滨辩称，赵华庆为规避法律和合同约定，虽以《合作经营协议书》形式，但实际已承租房屋转租，任洪滨有权解除租赁合同。为证明赵华庆、周学俊将案涉房屋转租给案外人，任洪滨提供了公证书和手机微信宣传材料，拟证明案涉房屋的实际经营人是北国汇五谷生态坊，而非赵华庆和周学俊。

[法院观点]

再审申请人任洪滨提供的公证书和手机微信宣传材料，仅能看出在案涉房屋经营的“老渔翁炖鱼坊”与北国汇五谷生态坊一并进行了广告宣传，无法判断“老渔翁炖鱼坊”的实际经营人是北国汇，无法证明承租人赵华庆和周学俊未参与实际经营。且赵华庆提供了其与周学俊及案外人苏伟签订的《合作经营协议书》，证明“老渔翁炖鱼坊”系由三方共同出资合作经营。因此本案不构成房屋转租行为。

3. 合同的权利义务相对人是否变更，是否侵犯了出租人对租赁物的收益权与处分权？

[基本案情][5]

罗某夫妇与邬亮签订一份合同，将案涉房屋出租给邬亮经营西餐厅，合同约定如需转租，必须取得罗某夫妇的同意。租期内，罗某夫妇发现工商登记档案中有一份伪造的罗某与王艳辉签订的房屋租赁合同，涉案房屋已由王艳辉经营中餐厅。罗某夫妇认为邬亮私自将房屋转租给王艳辉，邬亮已经违约。因此起诉请求法院判决解除双方签订的租赁合同。邬亮辩称其与王艳辉签订《餐厅合作协议》，以承租的房屋作为合作条件与王艳辉合作，开业至今双方已经进行了数次分红，并未转租房屋。

[法院观点]

法院认为，邬亮将房屋承租权作为合作条件与他人合作开发餐厅，未拖欠租金，未影响二人收取租金的权利，未要求二人额外承担其他义务，义务人支付租金的义务也在继续履行，虽然在形式上，支付租金的义务人变更为王艳辉，但邬亮未脱离出合同关系，合同权利义务相对人未发生实质性变化；在实质结果方面，不存在拖欠租金的情况，房屋也无毁损及其他不良结果，也未损害出租人对房屋的处分权；王艳辉向罗某账户支付租金，罗某并未提出异议。邬亮的行为不构成转租。

【总结分析】

根据前述法律法规和司法案例可以看出，承租人以承包、合作、委托经营等形式将租赁房屋交与第三人使用是否构成转租，最重要的判定标准即为承租人与第三人是否有真实有效的合作协议、且协议中是否有“共同出资、共享收益、共担风险”相关约定。

1. 承租人虽与第三人签订“合作协议”，但未参与实际经营，并约定固定收益或保底收益而不承担风险——构成转租

如果承租人与第三人之间协议的内容只是约定第三人向承租人定期交纳固定的合作费、承包费、管理费等形式的费用，承租人不参与经营、不担风险，所签协议也不具备该协议的本质特征，即使承租人与第三人签订了“合作合同”、“委托经营合同”等类似合同，也应认定为承租人的行为系转租行为。笔者所查阅的大量相关案例中，几乎都为上述案例所述情形，法院的裁判理由、依据与上述法院观点也基本一致。

2. 承租人与第三人签订合法有效的合作协议，以承租房屋作为资本出资，共享收益、共担风险——不构成转租

如果承租人与第三人签订了委托经营协议、合作协议或其他形式的协议，而且确实是将承租房屋作为资本投入与第三人采取合作、合伙等方式经营使用，并具备所签协议的实质性特征，即使承租房屋由第三人控制，承租人形式上没有使用房屋，也应认定属于承租人对承租房屋的正常使用行为，而不属于转租。虽然，实务中此种情形并不多见。

综上，对于承租人以承包、合作、委托经营等形式将房屋交与第三人使用是否构成转租，关键看承租人与第三人之间所签协议及相关行为是否具备本属于该协议的实质性特征，再结合具体案情综合而定。