【导语】

抵押是商业经营中最常用的担保方式，担保人以其所有的土地、房屋等价值较高的不动产为债权人设定担保物权，如债务人未能履行债务的，则债权人有权就抵押物拍卖所得等变价进行优先受偿。

实践中，部分债权人存在认识误区，即认为合同中约定抵押且扣押房产证原件就是抵押，或者约定债务未按期偿还的直接以抵押物抵债的无效流抵条款。而抵押物权的设立也存在其他共有人不同意、抵押物被撤证等导致抵押无效或未设立的情形，都会导致抵押目的不能实现。既已约定抵押，如最终抵押未设立或无效的，抵押人并非就此脱责，而是应依法对主债务承担赔偿责任。

【解析】

一、抵押无效/未设立情形。

抵押无效/未设立的情形包括主体无权处分、客体不能抵押、抵押手续未办理等，以下就发生频率较高且实务争议较大的几类抵押无效/未设立情形进行分析。

1、未办理抵押登记，抵押合同有效，但抵押物权未设立。

常见借款或抵押合同中明确约定抵押人及抵押财产等抵押担保条款，更有甚者约定抵押人将房产证或土地使用权证原件交付给债权人“抵押”。但该类约定均未设立抵押物权，债权人无权主张抵押物变卖所得的优先受偿权。

关于未办理抵押登记的法律效果，担保法与物权法各执一词。担保法规定，未办理抵押登记的，抵押合同无效。而物权法以“物权行为无因性”为理论基础，规定未办理抵押登记的，抵押权未设立，但不影响抵押合同效力。司法实践中，也因此存在两类判例，分别适用担保法及物权法规定。

笔者认为，《物权法》第一百七十八条已明确规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，故应认定抵押合同有效，抵押权未设立。但无论如何适用法律，只要未办理抵押登记，即不产生设立抵押物权的效力。

[法律依据]

《担保法》

第四十一条　当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

《物权法》

第十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百七十八条　担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

[判例研究]

 (2015)民申字第3299号

裁判要旨：根据《物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。

(2016)渝03民终2367号

裁判要旨：根据《担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因霍传兵提供的担保物即位于涪陵区桥南管委会红光居委五组未办理抵押登记，故该抵押合同未生效。

2、登记在夫妻一方名下的夫妻共有房产，登记的夫妻一方擅自设定抵押的，除非债权人有证据证明自身善意或夫妻另一方明知抵押而无异议的，否则抵押无效。

 [法律依据]

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第五十四条第二款　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

《物权法》

第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》

第十五条　受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

 [判例研究]

（2010）浙商提字第14号

裁判要旨：在夫妻一方离婚后长时间未办理争议房产过户登记手续的情况下，债权人根据夫妻另一方所持的房屋产权证及离婚证，有理由相信夫妻另一方抵押行为之效力，据此接受抵押、发放贷款，已经尽到了相应的审查义务。即使夫妻另一方设定抵押系无权处分，债权人作为善意的第三人，其合法权益也应予保护。夫妻一方提出的本案抵押无效的相关理由，依据不足，不予采信。

（2014）穗中法金民终字第624号

裁判要旨：首先，夫妻一方（男方）在贷款时的《个人贷款申请表》、离婚证复印件和涉案房屋的《产权情况表》、《房地权证复印件》、《房地产抵押估价报告》等银行审贷资料，证明其在贷款时已履行了完善的审贷手续，已尽合理的查询和注意义务；其次，2007年离婚时已协商将涉案房屋归女方所有，双方于2009年3月6日在广州市公证处再次签订协议确认涉案房屋归女方所有，但二人一直未到房屋登记机构进行产权变更登记，夫妻双方均怠于行使权利、履行义务，涉案房屋在二人离婚至今仍登记在男方个人名下，债权人有理由相信男方对该房屋有独立处分权；最后，男方与债权人就涉案房屋办理了抵押登记手续，债权人在涉案房屋办理抵押后已向男方发放了贷款，原审法院认为债权人取得涉案房屋抵押权符合善意取得的规定，并无不当，本院亦认同。

3、公司法第十六条第二款为管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，人民法院不予支持。但债权人负有对债务人出具担保事项股东会决议的形式审查义务，如未尽该义务，则担保合同对公司并无约束力。

 [法律依据]

《公司法》

第十六条第二款  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》

第十一条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[判例研究]

（2012）民提字第156号

裁判要旨：《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

（2014）民申字第1876号

裁判要旨：《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为其股东的债务提供担保须经股东会决议，对于是否经股东会决议负有形式审查义务，而其并未要求签约人出具天利公司股东会决议，系未尽形式审查义务，不能被认定为善意第三人，担保合同对天利公司不产生拘束力。

二、抵押无效/未设立的赔偿责任

关于抵押无效/未设立的赔偿责任的法律规定为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条，即：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。但司法实践中关于如何认定债权人过错及担保人应承担的责任范围存在不同认识。

 [法律依据]

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

1 债权人过错的认定

债权人是否存在过错，通常以债权人在抵押无效时对无效事由是否存在客观知情可能性或是否已尽注意或督促补正等义务进行判断。

如不存在知情可能或已尽注意或督促等义务的，则债权人并无过错，由担保人与债务人对全部债务承担连带赔偿责任；如相反情形的，则债权人存在过错，由担保人对债务人不能清偿债务部分的二分之一承担连带责任。

 [判例研究]

（2012）民四终字第27号

裁判要旨：关于北大青鸟公司的责任。《担保函》系北大青鸟公司单方出具，未经国家有关主管部门批准或登记，应认定无效，北大青鸟公司对担保函无效具有过错。在北大青鸟公司担保手续不完善的情况下，广晟公司并未督促担保人予以补正，对本案所涉担保函因缺乏法定批准或登记手续而导致无效，也存在过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，北大青鸟应就恒基公司不能清偿部分债务的二分之一向广晟公司承担赔偿责任。

（2015）辽民二终字第00134号

裁判要旨：因大连农行与旺豪公司、大连商学院签订《最高额抵押担保借款合同》的时间为1999年7月，而《关于收回土地使用证的通知》下发时间为2002年1月，所以，大连农行在与旺豪公司、大连商学院签订《最高额抵押担保借款合同》时，其作为债权人对旺豪公司用于抵押的两宗土地不享有使用权，并不知情，所以大连农行对于该两宗土地的抵押无效不存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，虽然大连农行与旺豪公司之间针对该两宗土地的抵押无效，但大连农行在对旺豪公司两宗土地的无效抵押中并无过错，故旺豪公司对大连农行的剩余债务，其应与大连商学院承担连带赔偿责任。

2 抵押未设立的赔偿责任

2.1 抵押未设立，债权人不存在过错的，司法实践中，抵押人应承担的责任范围存在两种意见，在抵押财产价值范围内对债务承担连带责任，或对全部债务承担连带赔偿责任。

 [判例研究]

 (2015)民申字第3299号

裁判要旨：关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。原判决认定，案涉《借款协议》、《借条》签订之时，韩福全为众邦公司法定代表人，众邦公司对此并未提出异议。韩福全在《借款协议》、《借条》上签字。《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的商都县商张公路北侧（工业园区）80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押，应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。……原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。

(2017)粤01民终17860号

裁判要旨：邝玉辉对其提供的抵押物荔城街荔城碧桂园x房、荔城街碧桂园叠湖园x号商铺并没有完整的所有权（或处分权），导致双方并未办理抵押登记，抵押权并未设立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……”之规定，邝玉辉应当在《抵押（反担保）协议》约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带赔偿责任。

2.2 抵押未设立，债权人存在过错的，抵押人对债务人不能清偿债务部分的二分之一承担连带责任。

 [判例研究]

(2016)渝03民终2367号

裁判要旨：本案中，霍传兵对在涉案借条上签名的事实予以认可，应认定霍传兵以其所有的位于涪陵区桥南管委会红光居委五组为涉案借款提供抵押担保的意思表示真实。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因霍传兵提供的担保物即位于涪陵区桥南管委会红光居委五组未办理抵押登记，故该抵押合同未生效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定，本案中，王兴友与兰献群之间的借款合同有效，而王兴友与霍传兵之间的担保合同无效。对此，债权人王兴友和担保人霍传兵均存在过错。根据上述规定，霍传兵承担的民事责任应为兰献群不能清偿部分的二分之一。

3 抵押无效的赔偿责任

债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债务承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担债务人不能清偿部分的二分之一。

 [判例研究]

（2007）民二终字第222号

裁判要旨：原审判决关于造成该部分抵押无效，陕西中行和中转冷库均有过错，中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确，但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低。虽然陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，因此，本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一。

（2015）辽民二终字第00134号

裁判要旨：同上。

4 审理中发现抵押无效的裁判方式

债权人起诉要求确认就抵押物享有优先受偿权的，如果在案件审理过程中发现抵押无效，大多数法院根据已查明的导致抵押无效的过错情况，直接判决抵押人依法承担赔偿责任，个别法院仅判决不支持享有优先受偿权的诉请，如债权人要求继续追偿抵押人的赔偿责任的，还需另诉抵押人。

 [判例研究]

（2007）民二终字第222号

裁判要旨：同上。

（2015）辽民二终字第00134号

裁判要旨：同上。

【结语】

综上，抵押设立时，抵押权人应尽到对抵押物权利瑕疵及抵押权设定行为的形式审查义务，保证抵押物权有效设立。如在要求确认对抵押物享有优先受偿权的诉讼中发现存在抵押无效或未设立情形，应及时要求法院根据各方对抵押无效的过错情况直接判决由抵押人依法承担赔偿责任，以免另诉的讼累。

同时，以上分析同样适用于质押、保证等担保方式在担保无效情形下的处理意见。