【引言】

农民集体所有农用地，根据《物权法》及《农村土地承包法》等规定，实行土地承包经营制度，农民依法取得土地承包经营权，承包期届满后由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。对于国有农用地如何适用土地承包经营制度实务中存在一些争议，本文将从法律规定、最高院观点等方面进行梳理。

【主文】

《物权法》第124条对我国的土地承包经营制度的适用范围做了十分明确的规定，即“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”可见，土地承包经营制度在我国的适用范围是全部农民集体所有的土地和交由农民集体使用的国有农业土地。但是，由于《物权法》134条规定有个兜底条款，即“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”，致使实践中产生了不同的观点，有人认为非农民集体经济组织也可以承包经营国有农业土地。

笔者认为：无论从物权法的规定，还是最高院判例的观点，都不能把国有农业用地的承包主体扩大至非农民集体经济组织，非农民集体使用国有农业土地签订的合同，即使名为“承包合同”，产生的实际是土地租赁法律关系。

一、从《物权法》第十一章“土地承包经营权”立法体例看，第134条规定与第124条规定是从属关系，不是平行关系。

《物权法》第十一章“土地承包经营权”总计11条，从124条至134条。第124条规定土地承包经营权制度适用范围，即农民集体所有和国家所有由农民集体使用的农用地，依法实行土地承包经营制度。第125条至133条规定土地承包经营制度内容及土地承包经营权人的权利义务。第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”，显然，是受限于第124条定义的合法承包经营的情形，否则就产生了与第124条矛盾的规定。

二、从最高人民法院批复及最高院的判例看，最高院也不认为个人承包使用的国有农用地可以适用土地承包经营制度。

1、根据最高院2012年批复意见，开荒后用于农耕而未交给农民集体使用的国有土地，不适用农村土地承包法规定，而适用合同法及土地管理法。

《最高人民法院关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》（法释〔2012〕14号）中明确规定：“开荒后用于农耕而未交由农民集体使用的国有土地，不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定的农村土地。此类土地使用权的转让，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定加以规范”，说明如未交由农民集体使用的农用地，不实行农村土地承包经营制度，应按照《合同法》及《土地管理法》的规定进行管理，不适用《物权法》规定。

2、最高院2016年有判例认为，国家所有由农村集体经济组织之外的单位使用的土地，不享有土地承包经营权，故不能适用《物权法》第十一章关于土地承包经营权的相关规定。

最高院2016年审理的“王守志、淮南市洞山林场合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”（（2016）最高法民申2665号）中，最高院认为：关于王守志承包经营林地和鱼塘的经营权性质，王守志主张依据《合同书》和补充协议，其对承包经营的林地和鱼塘依法享有物权法意义上的土地承包经营权这一用益物权。按照我国物权法的规定，用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种类型，其中土地承包经营权所指的土地是农村集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织使用的土地。而王守志承包的土地是国有林场的林地和鱼塘，不属于农村集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织使用的土地。根据物权法定原则，王守志基于与洞山林场签订的《合同书》及补充协议取得的洞山林场部分林地和鱼塘的经营权并不属于物权法规定的用益物权，仅属于基于合同约定产生的合同权利。所以，二审判决认为王守志基于与洞山林场签订的合同取得的洞山林场部分林地和鱼塘的经营权并不属于土地承包经营权的认定有事实和法律依据，王守志申请再审认为其对涉案林场享有用益物权的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

三、关于就未交由农民集体使用的国有农用地所签订的承包或租赁合同性质，应根据合同约定的权利义务内容，结合合同法相关规定予以认定，如合同约定权利义务与租赁合同权利义务无异，合同性质应当认定为土地租赁合同，而不是承包合同。

根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号）规定“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”，合同性质应当根据合同约定的权利义务内容进行判断，而不是依据合同名称进行认定。

【结语】

综上，因土地承包经营制度是我国农业基本国策，其立法目的是保障农民长期享有土地使用权，故土地承包经营制度的适用应当严格限定在农村土地范围内，不能做扩大适用。对于其他国有农用地，应当按照《合同法》的相关规定进行约束，如此类承包合同所约定的权利义务与租赁合同权利义务一致，应当认定合同性质为土地租赁合同，按照《合同法》第十三章“租赁合同”的相关规定进行调整。