序：《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但是这些解释，与此前各地高院的指导意见、最高院的裁判观点以及司法实践中更为复杂的法律事实之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成“《施工合同司法解释二理解与适用》一书争议观点综述”系列文章，希望和业界同仁共同探讨。

施工合同司法解释二为何没有平息实际施工人工程款优先权的争议

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之一

1999年实施的《合同法》第286条规定了承包人对建设工程价款的优先受偿权，但在实践应用中并不常见。但是随着经济增长速度变缓、中小企业的整合以及房地产市场供需关系的变化，导致建设工程价款优先受偿权（下称“优先受偿权”）纠纷逐渐增多，而该项制度是《合同法》中极少数在实务中存在较大争议的制度之一，并一直处于探索与完善的过程中。对于实际施工人是否享有优先受偿权的问题，《2011年全国民事审判工作会议纪要》也没能解决司法实践中各种不同的裁判观点，部分高院仍然出台了相反的指导意见，最高院的部分裁判文书也仍然支持实际施工人在某些特定情况下，享有优先受偿权。

《合同法》虽然规定了有权主张优先受偿权的主体为“承包人”，但无论从实务操作，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）中规定的“实际施工人”，以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的违法承包行为，都使得发承包关系变得复杂化，从而也就使哪些承包人有权主张优先受偿权的问题，变得值得讨论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）用了7个条款专门规定优先受偿权，但是并没有写明实际施工人不享有工程款优先权，恰恰是《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书将“解释”的第十七条解释为实际施工人不享有优先受偿权。“解释”的解释，实际上并不能平息这个问题的争议。

一、施工合同有效是否是主张优先受偿权的前提？

施工合同有效的情况下，承包人享有优先受偿权毫无争议，但是，一直有人反推，主张施工合同无效，承包人就不享有优先受偿权，但根据《司法解释二》第19条规定及《理解与适用》的观点，优先受偿权是以建设工程质量合格为前提，而并非以施工合同有效为前提。

首先，施工单位因为资质问题或违法招投标而导致施工合同无效的情况非常普遍，并且针对资质和招投标程序，发包人又处于掌控地位，因此，如果施工合同有效作为优先受偿权成立的前提，将导致许多承包人的合法权益无法保障，同时，也属于间接鼓励发包人利用优势地位进行违法操作，扰乱市场经济秩序。

其次，《建筑法》及《招标投标法》等法律法规对于资质和招投标程序的规定，其宗旨都是为了保证建筑工程的质量及安全，因此是否能主张优先受偿权，工程质量是否合格才是关键。

再次，《司法解释一》第2条规定，施工合同无效，但工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，大部分施工单位或个人依据此条成功维护了自己的合法权益，解决了很多诉讼难题和节省了很多社会资源。因此，优先受偿权作为有同样立法宗旨的规定，应当具有同样的成立条件。

最后，优先受偿权的立法宗旨是保护农民工等弱势群体的利益，如果施工单位的工程款债权得不到保障，也就会很大程度上影响农民工的劳动报酬，导致该制度的落空。

二、施工合同的种类和范围是否能决定能否主张优先受偿权？

根据《建设工程质量管理条例》与《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据《建设工程工程量清单计价规范》及辽宁省《建设工程费用标准》，建设工程中的地基与基础、土石方、钢结构、玻璃幕墙、消防、高耸构筑物、防水、金属门窗、预应力、爆破与拆除及防腐保温等，均可作为专业承包工程。因此，除了《司法解释二》第18条规定的装饰装修工程承包人可以主张优先受偿权以外，只要是与发包人直接向专业工程承包人发包专业工程，则专业承包人有权在专业工程范围内或专业工程给整个工程增值的范围内行使优先受偿权。

另外，如果发承包双方在合同中约定发包人有权就部分工程指定第三人作为分包人，并且实际履行过程中，分包人也完全履行了该部分工程，承包人只配合办理相应手续，则发包人与分包人之间形成了事实上的合同关系，分包人有权向发包人行使优先受偿权。

三、实际施工人是否享有优先受偿权？

（一）实际施工人的概念和范围

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，一般是指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具备资质的承包方，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。

（二）实际施工人向发包人直接主张优先受偿权的障碍

《理解与适用》认为对实际施工人不享有工程款优先权的理由包括：《司法解释一》第6条规定，实际施工人仅在特定情况下有条件的向发包人主张工程款，但与优先受偿权并无必然联系。并且，实际施工人的施工范围有限，在施工范围工程造价所占整个工程造价比例很低的情况下，对整个工程进行折价或拍卖，很难操作，也对发包人不公平。另外，对于借用资质（挂靠）的实际施工人，虽然承包了全部工程，但是与发包人之间并无直接的合同关系，只能已出借人或被挂靠人的名义履行合同，如果支持此类实际施工人的优先受偿权，则属于变相鼓励出借资质。但是，无论从司法实践和工程实践，我认为上述观点是值得商榷的。

（三）是否任何情形下，实际施工人均不能向发包人直接主张优先受偿权？

1.立法宗旨：如前所述，施工合同无效的情况在实践中非常普遍，为了保障优先受偿权对于农民工利益维护的宗旨，优先受偿权的行使不以合同无效为前提，那么，在实际施工人因无效施工合同而大量出现的情况下，优先受偿权是否也可以考虑不因实际施工人的身份而剥夺？

2.施工内容：《司法解释二》第18条支持装饰装修工程承包人主张优先受偿权，并且《理解与适用》中也支持玻璃幕墙和消防工程的承包人在施工范围内或增值范围内主张优先受偿权。而实践中，装饰装修工程造价所占整个工程的造价比例有可能并不高，实际施工人施工范围的造价比例也并不一定低。并且，该条也已经限定了可行使优先受偿权的范围是施工范围或增值范围，并不是整个工程。以上均说明，实际施工人施工范围大小，并不是其主张优先受偿权的障碍。

3.合同关系：如前所述，最高院观点支持发包人指定分包人向发包人主张优先受偿权，说明行使优先受偿权的合同基础，是专业分包人与发包人存在事实上的施工合同关系，而并不是名义上的施工合同关系。那么，实际施工人借用其他单位资质与发包人签订施工合同，由实际施工人完全履行该合同，出借单位仅提供盖章等配合工作，则实际施工人与发包人形成了事实上的施工合同关系，是否可以考虑给予其依据施工合同直接向发包人主张工程款及优先受偿权的权利。关于挂靠人是否能直接向发包人主张工程款的问题，该系列后续文章会详细论述。

4.最高院裁判观点及各地高院指导意见：根据《理解与适用》中观点，实际施工人不应享有优先受偿权，是明确了《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条的规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”，但是最高院在（2017）最高法民申4000号裁定书、（2013）民申字第283号裁定书、（2013）民申字第39号裁定中，却又支持了实际施工人的优先受偿权，认为实际施工人事实上进行了施工且工程验收合格，故有权向发包人主张优先受偿权。

另外，2018年江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条、2012年年浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、2013年安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条均认为在承包人怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人有权向发包人主张优先受偿权。

因此，从最高院到各地高院普遍支持在承包人怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人有权向发包人主张优先受偿权，《2011年全国民事审判工作会议纪要》的观点，在司法实践中并没有得到完全认同。

综上所述，我认为《司法解释二》并没有正面否定实际施工人的工程款优先权，下列情形中，如实际施工人施工工程质量合格，而发包人未支付工程款的，实际施工人也有权在法定期限内向发包人主张其施工范围内或施工内容使整个工程增值范围内的优先受偿权：

1.在承包人怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人有权向发包人主张优先受偿权。

2.实际施工人借用承包人资质，承包人（被挂靠人）与发包人签订合同，实际施工人实际上与发包人直接形成事实上的施工合同关系。