序：《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但此书与此前各高院指导意见、最高院裁判观点及司法实践之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成该系列文章，希望和业界同仁共同探讨。 

发包人转让建设工程

承包人的工程价款优先受偿权

何去何从？

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之二

在企业间收购资产大量出现的情况下，发包人为回笼资金转卖在建工程或土地使用权的情形经常发生。对此，承包人能否对受让人名下的工程主张建设工程价款优先受偿权，《司法解释二》并没有明确规定，本文结合《理解与适用》的观点进行分析，与大家共同探讨。

一、《司法解释二》回避了承包人是否在工程转让后是否仍享有优先受偿权。

建设工程的所有权通过非消费者购买的其他方式转移给受让人，建设工程价款优先受偿权（下称“优先受偿权”）可否及于该受让人，法律和司法解释均没有规定，实践中也存在分歧。有观点认为，承包人的优先受偿权只存在属于发包人所有的工程上，工程转让后，承包人的优先受偿权即被阻断或不再存在。也有观点认为，因优先受偿权优先于抵押权，故如果工程转让后优先受偿权不复存在，则造成了事实上优先受偿权劣后于抵押权。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称“《司法解释二》”）（征求意见稿）第36条第二款规定“发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让受让人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权受让人参加诉讼”，即工程转让时受让人无法适用善意取得制度。但是，最终公布施行的《司法解释二》却删除了该条款。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书中，明确提到了“优先受偿权仅针对发包人名下工程”与“优先受偿权具有一定追及效力”之间存在的冲突。但是，该书以“发包人即建设方并不能轻易将其名下的工程过户登记给他人”为由，对这一问题进行了回避，并没有给出最终的倾向性意见。

二、最高院及各地高院的相关裁判观点

最高院在2012年的《民事审判指导与参考》第51辑中认为，通过以物抵债方式取得建设工程所有权的受让人，不能对抗承包人行使优先受偿权。其主要原因为：优先受偿权的客体不仅限于发包人所有的工程，否则便有可能导致其劣后于抵押权甚至是一般债权；对建设工程发包人享有债权的受让人应当能够推断得知某一建设工程上可能负担着优先受偿权。

最高院在（2015）民申字第1527号民事裁定书中也持相同意见，认为“工程已经转让不是免除其义务的法定理由”驳回了再审申请人“主张优先受偿权时该工程已经转卖，无法由法院拍卖取得工程价款，缺乏实现权利的前提条件或基础条件。”之观点。

河北高院在（2017）冀执复159号裁定书中认为，附有优先受偿权的工程可转让，承包人对相应价款的分配享有优先受偿权。因优先受偿权只是优于抵押权和其他债权受偿，属于债权范畴，不是对建设工程的所有权或者其他足以阻止建设工程转让、交付的实体权利，故承包人可在执行法院分配涉案财产价款前，向执行法院主张相应的价款分配优先受偿权。

黑龙江高院在（2018）黑01民终6401号判决书中认为，优先受偿权的客体可以及于受让人通过以物抵债方式取得的工程上，因在抵押物被被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。故举轻以明重，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到受让人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济。

通过以上裁判文书的梳理可见，对于这一问题，各地法院均有着不同的观点。实践中，“优先受偿权仅针对发包人名下工程”与“优先受偿权及于转让财产以保证其优先于抵押权”之间，也的确存在一定冲突。

三、为什么优先受偿权不应及于善意受让人名下工程。

（一）优先受偿权基于建设工程施工合同法律关系产生，承包人与受让人无施工合同关系，其不享有对善意受让人主张优先受偿权的合同基础。

《司法解释二》第17条明确规定了优先受偿权的权利主体是与发包人订立施工合同的承包人，其重点在于强调享有优先受偿权的前提是，承包人必须就其承建工程与发包人订立施工合同。在发包人将工程对外转让并办理过户登记后，发包人与受让人之间发生了物权变动，受让人系工程或建筑物的新所有权人，这与发包人与承包人之间的施工合同系两种完全不同的法律关系。因受让人并非施工合同的主体，故承包人不应当将施工合同法律关系外的受让人作为其行使权利的对象，更不应当将受让人名下的财产作为其行使权利的客体。

这一思路在《司法解释二》第18条的规定中亦可见一斑。根据《司法解释二》第18条规定“……装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，优先受偿权应当受到合理的限制，即对于发包人并非建筑物所有权人的情况下，承包人对于该工程并不享有优先受偿权。

（二）善意受让人的所有权已经公示，对善意受让人物权的保护应更为优先。

公示原则是物权法的基本原则之一，是物权对世性效力的源泉。受让人办理了工程或建筑物的过户登记，已经公示公信，受让人成为物权法意义上的所有权人，当然享有具备对世性的物权。《物权法》第106条所确立的善意取得制度也基于此产生。优先受偿权不以占有或登记为要件，也没有任何法律规定善意受让人应当推定工程上负有优先受偿权。为了保护交易市场的稳定运行，原所有权人尚不能对抗善意受让人的物权，且《司法解释二》第18条已然确立了优先受偿权劣后于所有权人物权的价值规则，故对不具有物权属性的承包人优先受偿权的保护当然更应当劣后于善意受让人的物权。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定了对于已经出卖但尚未过户至受让人名下的财产，法院可以查封，但对于已全额付款之善意受让人实际占有的财产，法院不得查封。举轻明重，人民法院对于已过户的财产更无权查封。相应的，对于已过户至受让人名下的工程或建筑物，执行法院尚且不能查封，又何谈承包人可以行使其优先受偿权呢？

诚然，优先受偿权不能追及至善意受让人，导致对优先受偿权保护在一定程度上不及抵押权，但根据物权法定原则，既然法律没有将优先受偿权规定为法定抵押权或其他物权，那么优先受偿权当然无法具备如抵押权一般，在物权变动后，抵押权仍然具有追及的效力，不因所有权主体变化而消灭。

对此情形，《理解与适用》书中作者的观点是主张优先受偿权的对象只能是发包人，不支持承包人向工程受让人主张优先受偿权，承包人可以通过对工程转让价款优先受偿的方式来保护优先受偿权。据此，当发包人收到的工程（房屋）转让款受到其他普通债权人的查封，承包人依据享有工程款优先权的生效判决，应该可以在执行程序的参与分配中优先分配执行价款。所以，承包人应当及时起诉发包人索要工程款和主张优先受偿权，并及时查封案涉工程，防止发包人擅自转让工程；或者在发包人转让工程时，与发包人协商就转让价款优先受偿。

四、发包人转让建设工程，受让人对优先受偿权的攻防之道

（一）在转让事宜磋商阶段做好相关尽职调查，深入了解拟转让建筑工程的具体情况，包括在建工程是否手续齐全、发包人是否拖欠工程款、在建工程是否存在抵押等权利瑕疵、工程项目的转让是否合法、是否存在工程款或优先受偿权的相关诉讼争议等。

（二）转让前要求发包人向其出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，以明确某建设工程上是否负担着优先受偿权。

（三）在转让合同中明确约定：如因承包人以优先受偿权向受让人主张折价、拍卖转让项目的，发包人应及时清偿承包人欠款或提供与工程项目或欠付工程款的等值担保，并约定相应违约责任。

（四）转让合同签订后，受让人应督促发包人及时办理在建工程所有权变更登记。

（五）尽可能避免与承包人之间存在有关工程施工的会议洽商、往来函件、财物往来等证据，以防承包人以此为依据主张承包人与受让人之间构成了事实上的施工合同关系