《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但此书与此前各高院指导意见、最高院裁判观点及司法实践之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成该系列文章，希望和业界同仁共同探讨。

多层转包或违法分包关系中

实际施工人维权道路

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之三

建筑行业中层层转包或分包的现象非常常见，在此种情况下，实际施工人能否向没有合同关系的转包人或分包人主张工程款，以及每层承发包关系中是否付清工程款是否需要审理清楚，一直存在争议。我们结合《理解与适用》书中观点，与大家探讨。

一、多层转包或分包关系中，实际施工人主张工程款案件中存在的争议。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第26条规定，实际施工人有权向发包人主张欠付工程款，发包人在欠付款范围内承担责任。因此，《司法解释一》出台后，出现了很多实际施工人起诉上一手转包人或分包人及发包人的案件，而且一旦出现多层分包或转包，实际施工人往往选择将上游合同的全部当事人（包括发包人、总承包人、转包人或分包人等）均作为被告起诉。对于与实际施工人存在合同关系的分包人或转包人，以及发包人，是有明确法律规定应当承担支付欠付工程款的责任，但是，对于与实际施工人没有合同关系的转包人或分包人，是否应当对实际施工人承担责任？法院是否应当审理各层关系中的欠付款情况？一直存在争议。

一种观点认为，《司法解释一》第26条中的“发包人”仅指建设单位、业主，因此，要求与实际施工人无合同关系的总承包人、分包人或转包人承担责任，无法律依据。并且，法院仅需审理实际施工人是否收到足额的工程款，以及发包人是否欠付工程款，其他中间的合同关系中是否存在欠付款，无需审理。另一种观点认为，《司法解释一》第26条中的“发包人”是指具体施工合同中的发包方，因此，每一层施工合同关系中的发包方均为该条规定中所指的“发包人”，符合该条规定的情况就应当对实际施工人承担责任。

二、《司法解释二》的条文中并未解决多层转包或分包的各方责任承担问题，实践中裁判方法各异。

     （一）各层转包人、违法分包人和发包人均应当对实际施工人承担责任

江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26 号】第23条规定“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

最高院（2015）民申字第3268号裁定书认为：中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司为转包方，柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位。根据《司法解释一》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。二审判决认为由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并无不当。

     （二）仅合同相对方及发包人对实际施工人承担责任

     《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】第13条规定“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。……实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”

    （2016）最高法民申3339号裁定书认为：本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

通过以上高院意见及最高院案例可以看出，因为《司法解释一》第26条规定存在需要进一步明确的地方，以及多层分包及转包问题亟待解决，所以无论是最高院还是各地法院都普遍存在裁判观点冲突的现象。

三、各方欠款均需查清，利益享有者承担责任，才是妥善维护实际施工人利益的最优方式。

首先，我们认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称“《司法解释二》”）第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”与《司法解释一》第26条的对比来看，“可以追加”变为“应当追加”，并且增加了“查明”发包人欠款数额的内容，都说明最高院加强了此种情况的审理严格程度，更加重视各层承发包关系的审理及欠款的审理。再结合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书中观点“实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。”，我们认为，此类案件应当将所有承发包方作为案件当事人，并且应当将每一层合同关系下的欠款数额审理清楚，这样才能确定发包人应当承担的欠款限额及各方是否存在多付或少给的问题。

其次，《司法解释一》第26条和《司法解释二》第24条中的发包人通常情况下应理解为仅指建设单位、业主，而并非总承包人、转包人或分包人。但是，如果发包人已向总承包人、转包人或分包人付清了工程款，但是该承包人却未向下一手承包人付清工程款，那么即使实际施工人与该承包人无合同关系，也有权向其主张权利,即此种情况下“发包人”应理解为包括未向下一手付清工程款的承包人、转包人或分包人，否则，实际施工人将无法获得工程款，农民工的利益也将无从保护。

综上，《司法解释一》第26条和《司法解释二》第24条的立法宗旨均是为了保护农民工利益，但因为建筑行业的复杂性，无法通过一两个法律条文穷尽各种情况，因此，我们应当把握以上两个基本原则，再根据实际情况选择诉讼方案或抗辩思路，妥善维护当事人利益。