●【问题提出】

《行政复议法实施条例》第二十一条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料……”。《行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的……”。申请人以被申请人不履行法定职责为由提起行政复议，而行政复议机关以申请人未提供要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料为由，不予受理行政复议申请，或驳回行政复议申请的案件中，是否应当适用《行政诉讼法》第三十八条规定。对此问题存在两种不同的观点：

●【观点一】

不服行政复议机关不予受理或驳回行政复议申请的行政诉讼标的是复议机关的行政复议行为，法院应根据《行政复议法实施条例》第二十一条之规定，评价复议机关的行政复议行为的合法性，不应以《行政诉讼法》第三十八条规定评价行政复议行为的合法性。换言之，复议申请人向复议机关提出复议申请，要求被申请人履行法定职责时，无论该法定职责是否属于被申请人应当依法主动履行，申请人均应向复议机关提供其曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料，复议申请人明确不予提供或无正当理由逾期不予提供的，视为放弃申请，复议机关对此不予受理或驳回申请于法有据。

案例链接1：王伟、重庆市人民政府再审审查与审判监督行政裁定书【(2017)最高法行申3879号】

[法院观点节选]

最高人民法院认为：本案争议焦点为重庆市政府不予受理王伟的复议申请是否合法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项规定，申请人认为被申请人不履行法定职责的，应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。在本案中，王伟申请复议请求重庆市政府责令重庆市渝北区国土资源管理分局对其履行征地补偿的法定职责。在申请复议过程中，重庆市政府因王伟未提供曾向重庆市渝北区国土资源管理分局提出要求对其作出征地拆迁安置补偿决定，而重庆市渝北区国土资源管理分局没有履行的证明材料，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条的规定，通知王伟补正相关材料，而王伟无正当理由逾期不予补正。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定，应当视为王伟放弃了复议申请。综上，重庆市政府不予受理王伟的行政复议申请的结论正确。王伟的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

案例链接2：王本惠等103人诉吉林省人民政府不予受理土地行政复议一案二审行政判决书【(2016)吉行终638号】

[法院观点节选]

吉林省高级人民法院认为：我国《行政复议法实施条例》第二十一条中对当事人认为行政机关不履行法定职责而申请行政复议的案件有明确的规定，规定申请人应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。本案中上诉人认为被上诉人吉林省人民政府对征地拆迁工作负有监管职责，而其未依法履行该监管职责的行为违法，恰恰符合上述规定的情形，所以，当事人应当严格依照上述规定办理。但是，上诉人未遵照上述规定执行，既未在申请复议时提供应当提交的证明材料，也未在规定的补正期限内提供符合条件的证明材料，被上诉人认为其行政复议申请不符合行政复议受理条件，依法对其作出不予受理的决定并无不当，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由缺乏法律依据，其上诉主张不成立，本院不予支持。

案例链接3：叶锦秋、周覃喜、林柏容、周顺平、陈月媚、刘锦恒等与深圳市人民政府其他一审行政判决书【（2016）粤03行初29号】

[判决书内容节选]

根据市发改委意见，市政府同意在2014年顺延执行大鹏半岛生态补助政策……，生态补偿专项补助政策由深圳市人民政府决定。……由以上可知，大鹏新区管理委员会是生态补偿政策实施单位。原告于2015年11月13日向大鹏新区管理委员会提出《申请书》要求履行发放生态保护专项补助款的法定职权，给予原告应该得到的生态保护专项补助款，大鹏新区管理委员会于2015年11月16日收到，没有做出任何回复。原告等人于2016年1月22日向被告提出行政复议申请。被告深圳市人民政府于2016年2月24日作出【深府复不（2016）20号】《深圳市人民政府不予受理决定书》，主要内容为：本案16名原告作为复议申请人未按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项的规定提供证明材料，其提出的行政复议申请不符合规定的申请条件。

深圳市中级人民法院经审理认为，……原告叶锦秋等16人不能证明其曾于2015年11月13日向深圳市大鹏新区管理委员会提出过要求履行法定职责的申请。深圳市人民政府据此认定原告叶锦秋等16人提出的行政复议申请不符合规定的申请条件，对申请人的行政复议申请不予受理。该处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。

●【观点二】

行政机关（被申请人）应依职权主动履行法定职责而未履行，申请人就此申请行政复议，复议机关应依据《行政诉讼法》第三十八条第一款的规定，不应要求复议申请人提供其曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。

案例链接4：梁洪玖、宋顺久、刘俊英诉大连市人民政府不履行行政复议法定职责行政二审判决书【(2016)辽行终1264号】

[法院观点节选]

辽宁省高级人民法院认为，本案的争议焦点是大连市政府要求梁洪玖、宋顺久、刘俊英补正的证明材料是否符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”该条中规定的“法定职责”是指法律、法规明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中，负有处理某类事务的责任，从主动性角度可分为依申请的法定职责和依职权的法定职责。在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但该条款同时还规定了两条排除情形，其中之一即为“被告应当依职权主动履行法定职责的”情形除外。对于依职权应当主动履行法定职责的情形，不存在原告申请的问题，自然也不需要原告对此提供证据。具体到本案，一是从法律适用上看，虽然《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十一条的规定并未区分依职权履行和依申请履行的不同情形，但在法律的适用上应具有一致性，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定，《实施条例》第二十一条要求原告提供“曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料”应指依申请履行法定职责的情形……因此，上诉人提出的复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》的受理条件，应予以受理。……大连市政府认为梁洪玖、宋顺久、刘俊英逾期未补正曾要求大连花园口经济区管理委员会履行征收海域补偿安置职责而未履行的证明材料，应视为申请人放弃行政复议申请的理由不能成立，上诉人的复议申请应予以受理，原审判决对此未予纠正亦应予以撤销。

●【笔者观点及简析】

笔者赞同上述观点一。理由如下：

1.行政复议程序与行政诉讼程序相互独立，有其各自的法定要求。人民法院审理行政复议案件时，其实质是审查复议机关行政复议行为的合法性，理应以规范该行为的法律规定，即《行政复议法》、《行政复议法实施条例》为依据，而非以《行政诉讼法》之规定来审视行政复议行为的合法性。若让“行政复议程序”遵守《行政诉讼法》之规定，实属张冠李戴。

2.行政机关不履行法定职责，若行政相对人选择先提起行政复议来救济自己的合法权益，就应遵守《行政复议法实施条例》第二十一条规定，即无论该法定职责是否属于行政机关依职权主动履行的职责，均应提供申请行政机关履行而行政机关未履行的证据；若未选择行政复议而选择直接提起行政诉讼，则可依据《行政诉讼法》第三十八条规定，在该法定职责属于行政机关依职权应主动履行的情况下，无需申请人提供其申请行政机关履行而行政机关未履行的证据。

●【总结】

针对行政复议机关不予受理或驳回行政复议申请提起行政诉讼的诉讼标的为“复议机关的复议行为”，人民法院应以行政复议为视角，审查《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项规定在行政复议过程中的适用，而非直接以《行政诉讼法》第三十八条第（一）项规定作为评价复议行为合法性的依据。若行政诉讼标的为“行政机关（被申请人）不履行法定职责”，才有适用《行政诉讼法》第三十八条第（一）项规定的可能。