序：《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但此书与此前各高院指导意见、最高院裁判观点及司法实践之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成该系列文章，希望和业界同仁共同探讨。

挂靠人如何依据

施工合同司法解释一、二

主张工程款？

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之四

由于建筑企业资质管理规定与市场供求关系存在矛盾，出现大量没有资质的施工人通过借用其他单位的资质承揽工程（也称“挂靠”），从而规避资质管理规定。但施工合同司法解释一、二是否解决了挂靠人向哪方主张及如何主张欠付工程款的问题，值得我们探讨。

目前法律框架中，对建筑企业资质进行规定的法律法规主要有《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第1条已明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同无效。同时，《司法解释一》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第24条又通过突破合同相对性的方式保护了实际施工人的利益。那么，挂靠人是否能够作为实际施工人依据上述两个条款向被挂靠人和发包人主张工程款？这个问题就非常值得研究，并且对以后此类案件处理有较大影响。

一、何为挂靠？

就法律层面而言，仅有《建筑法》第26条对挂靠进行了规定，即凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。再无其他规定明确定义挂靠行为。但结合上述规定、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条以及裁判观点，我们认为，建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质比较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。并且，挂靠的主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，直接履行与发包人签订的施工合同。

二、《司法解释二》出台之前，最高院对于挂靠人是否可依据《司法解释一》第26条主张工程款存在两种完全相反的观点。

（一）挂靠人属于《司法解释一》第26条规定的实际施工人，有权向被挂靠人及发包人主张工程款。

最高院在（2017）最高法民申3613号裁定书认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即便认定了再审申请人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方被申请人主张建设工程合同权利。《司法解释一》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

（二）挂靠人与发包人之间直接形成施工合同关系，可直接依据合同相对性起诉发包人主张工程款。

最高院在（2015）民申字第721号裁定书中认为，挂靠人与发包人直接形成承发包关系，有权直接向发包人索要工程款，被挂靠人无需支付工程款。但本案中的特殊情况是，发包人、挂靠人、被挂靠施工单位共同签订了三方协议，并不是通常情况下挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同。

（三）《司法解释二》（征求意见稿）及其他高院指导意见

《司法解释二》（征求意见稿）第9条规定“……发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定“如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”

三、《理解与适用》对于挂靠人是否可依据《司法解释一》第26条及《司法解释二》第24条主张工程款的前后论述也存在矛盾之处。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书中，在对《司法解释二》第4条“出借用资质的责任承担”进行条文解释时认为，该条规定借用资质的挂靠人也属于实际施工人，因此，虽然《司法解释一》第26条规定中仅列举了转包和违法分包，但该条中所赋予的突破合同相对性的权利，由包含挂靠人在内的实际施工人享有。即，挂靠人有权对被挂靠人和发包人就欠付工程款提起诉讼，被挂靠人与发包人应当为共同被告。

但是，《理解与适用》一书在对《司法解释二》第24条进行条文解释时认为，该条规定延续了《司法解释一》第26条，仅规定了转包和违法分包两类实际施工人的权益保护，不适用于挂靠的实际施工人。同时，书中观点认为，挂靠人无法依据上述规定通过突破合同相对性主张工程款，不等于挂靠人在履行完建设工程施工合同后工程款债权请求权不能得到保障，挂靠人与被挂靠人可依据挂靠的基础关系，督促被挂靠人向发包人追讨工程款。

需要注意的是，《理解与适用》中对于挂靠人能否直接向发包人主张建设工程价款债权，仅列举了两方观点，并没有明确表示更倾向于哪一种观点：

第一种观点认为，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的施工合同上，加盖的是被挂靠人的公章，并由被挂靠人的代理人签字，因此，挂靠人并非该合同的向对方，无权直接依据该合同向发包人主张工程款。

第二种观点认为，依据《民法总则》第146条第2款固定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，“虚假的意思表示”指被挂靠人与发包人之间名义上的施工合同关系，“隐藏的民事法律行为”指挂靠人与发包人之间实质性的施工合同关系。虽然挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的施工合同无效，但双方当事人可依据《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，确定双方的责任。

四、我们认为。挂靠人有权依据与发包人签订的施工合同直接向发包人主张工程款，否则，挂靠人作为实际施工人的权益将无法得到保障。

首先，我们认为实际施工人的范围应当包括转包、违法分包、挂靠等因违法法律、行政法规的规定而导致施工合同无效的施工人，但《司法解释一》第26条及《司法解释二》第24条的规定，仅限于转包和违法分包两种类型的实际施工人，并不包括挂靠情形下的实际施工人。因为，法条文字表述中并未列举挂靠的情况，并且该两条的主旨是在存在三方当事人及两层施工合同关系的情况下，赋予实际施工人突破合同相对性，要求发包人在欠付款范围内承担责任，而挂靠情形下，仅存在一层施工合同关系，不存在需要突破合同相对性的情况。

其次，关于挂靠人能否直接向发包人主张工程款的问题，我们倾向于第二种观点，即挂靠人与发包人直接形成事实上的施工合同关系，虽然施工合同无效，但挂靠人作为实际施工人，仍然有权依据《司法解释一》第2条主张参照无效合同结算及支付工程款。本文第二部分所列的《司法解释二》（征求意见稿）第9条及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条，也支持我们的观点。

再次，《理解与适用》中的观点认为《司法解释二》第24条不适用于挂靠情形，挂靠人仅能督促被挂靠人向发包人主张工程款。但是实践中，被挂靠人仅收取管理费（挂靠费），并且是挂靠人预付或者直接从发包人支付的工程款中扣除，因此被挂靠人往往不会积极的、义务性的且不考虑和发包人合作关系的向发包人主张挂靠人应得的工程款。也就是说，如果挂靠人既不能依据《司法解释二》第24条向发包人主张工程款，也不能依据与发包人事实上的施工合同关系主张工程款，更不能依据挂靠协议向被挂靠人主张工程款，那么作为挂靠人的实际施工人的权益将无法得到保障。

最后，《司法解释二》刚施行不久，尚无最高院的生效裁判文书来参考适用，我们根据此前的案例及实践经验发现：因挂靠与转包在证据表现形式上非常相似，而实际施工人依据转包关系主张工程款有明确的法律规定，依据挂靠关系主张工程款往往存在争议，因此，法院大多数情况下倾向于认定为转包关系，而非挂靠关系。只有在有证据证明：发包人在签订施工合同之前对挂靠行为已知，如指定挂靠或直接存在挂靠协议或发包人、被挂靠人及挂靠人签订三方协议；存在出借资质的情况；由挂靠人直接履行与发包人签订的施工合同，如参与招投标、施工合同签订、结算、直接控制收款账户或者直接从发包人处获得工程款等，法院才倾向于认定实际施工人与承包人之间为挂靠关系。