背景：国务院发布的《政府投资条例》将于2019年7月1日起正式施行。该条例对政府投资项目及PPP会有深远影响，形成基础设施领域投融资的新格局，根据财政部PPP中心数据，截至2019年一季度全国PPP综合信息平台管理库中，PPP项目数量为8839个，入库项目金额约13.4万亿元。如此大体量PPP项目，如何保障承包人切实权益的建设工程价款优先受偿权实现问题尚存争论。

PPP模式下建设工程优先受偿权无法实现吗？

PPP广义概念是政府与社会资本之间建立的一种合作模式，实质是政府购买服务。发包模式通常是由政府释放项目，并授权实施机构寻找社会资本方，由平台公司作为政府出资代表同社会资本方组建项目公司，并由项目公司与承包人签署建设工程施工合同。迥异于传统施工总承包模式，PPP项目的建设施工合同有其典型的法律特征，一是工程移交前所有权权属不明；二是此类工程性质多为公益项目，将导致工程价款优先受偿豁免。因此，有观点认为在PPP模式下无法实现建设工程优先受偿权。笔者根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，不认同此观点。

一、PPP工程移交前所有权权属不明妨碍建设工程优先权实现吗？

PPP项目一般运作模式是先建设、再运营、后移交，整体周期长，涉及主体较多。在工程移交之前，所有权应归属于政府、平台公司、项目公司、投资人一直是争论焦点，因缺少法律及政策规制，目前尚难定论。而各方基于规避经济风险、法律风险等多方原因，就工程移交前的所有权归属一般不会在合同中作出特别约定。所以，有观点认为在工程所有权人无法定又有无约定情况下，导致发包人无权处分工程，发生了欠付工程款，承包人又受限于施工合同，无法突破合同相对性向除发包人以外的主体行使建设工程优先受偿权。所以，该项权利无法适用于PPP项目。

我们认为PPP工程移交前的所有权权属不明不妨碍建设工程优先权实现。第一，建设工程优先权无关合同约定。该项权利属性是法定优先权，形成与行使均基于法律规定，而非合同约定。该项权利实则也是大陆法系添附制度的法理体现。《合同法》第286条的立法本意是保护承包人已物化于工程的劳务成果。承包人施工过程中投入人力、物力、财力的客观事实才是建设工程优先权能否实现的主要衡量标准。最高人民法院曾于 2008 年 2 月 29 日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第 11 号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中说明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。可见，建设工程优先权能否实现与合同条款、合同主体无关。第二，《合同法》286条规定的是发包人欠付工程款时所需承担的法律责任。诚然，这是承包人形成并行使优先权的前提。发包人无论是否为工程所有权人，只要发生欠付工程款且在规定时间内，承包人便有权依法向其主张建设工程优先权。因此，条文对发包人是否为工程所有权人并未明确要求。需说明的是，全国人大法工委在该条的释义中明确“如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价”。该观点是禁止承包人对所有权不属于发包人的工程行使折价方式优先受偿，但未否定优先权的形成并限制采用其他行使方式。因此，我们认为无论从权利属性还是法律条文均未将PPP项目工程移交前所有权权属不明作为建设工程优先权实现的障碍。

二、PPP项目工程性质属不宜折价、拍卖的建设工程，是否导致建设工程优先受偿权彻底“休眠”？

无论是财政部适用于公共服务领域的PPP项目，亦或是发改委适用于传统基础设施领域的PPP项目，大多涉及社会公益设施，关乎国计民生。因此，该类工程属于《合同法》286条的不宜折价、拍卖的建设工程，导致优先受偿豁免。

上述观点有其合理性，但并非无解决方法。我国法律对于不宜折价、拍卖的建设工程没有明确界定，但最高人民法院对新实施的《建设工程施工合同司法解释（二）》进行理解与适用的说明中，认为“不宜折价、拍卖的建设工程”分为三类，前两类是违章建筑和工程质量不合格且难以修复的建筑。第三类是法律规定的其他情形，即《物权法》第184条规定的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施属于不得抵押的财产。现实中，该等公益机构中存在的非公益设施范围内建设工程，不属于不宜折价、拍卖的工程。如宾馆、生产基地、宿舍、门房等。据此，我们认为首先应区别PPP工程性质，PPP项目中非公益设施的建设工程仍然可以折价、拍卖。因此，将PPP工程均视作优先受偿豁免工程过于绝对。

不宜折价、拍卖的PPP项目中公益工程，承包人可就工程所有权中收益权及权益行使优先受偿权，且具有可操作性。首先，从法律层面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十七条规定，可以公路桥梁、隧道等不动产收益权出质。该条文为收益权单独优先受偿提供了法律支持。其次，现实操作中，部分PPP项目投资方或项目公司将项目的收益和相关权益进行质押以实现融资。由此可见，工程收益权分离出来优先受偿已有操作先例。再次，（2016）最高法民申1281号《民事裁定书》在认定公路建设工程无法直接拍卖或折价的同时，认定了公路收益的年票补偿款可作为优先受偿权的对象。在司法实践中，实现了通过优先受偿工程收益权产生的权益代替折价、拍卖的行使方式。

综上，我们认为PPP项目工程性质不会导致建设工程优先受偿权彻底“休眠”。对于项目中不属于公益范围的工程可以折价、拍卖，对于公益工程可就其收益权及权益进行优先受偿。

结语：我国《合同法》设立了建设工程优先受偿权制度，不应因 PPP项目的典型性而被否定适用。PPP模式下建设工程价款优先受偿权实现问题尚存争论，归其原因，是我国欠缺专门针对PPP项目的国家层面法律。据“第一财经”报道，由司法部、国家发展改革委和财政部负责起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》有望今年出台。