《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但此书与此前各高院指导意见、最高院裁判观点及司法实践之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成该系列文章，希望和业界同仁共同探讨。

施工合同中约定质保金

超过两年后返还

是否无效？

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之五

《司法解释二》对工程质量保证金的返还进行了明确规定，首先“有约定从约定”，但在《理解与适用》一书中提出质量保证金在最长2年的缺陷责任期届满之后必须返还。那么，超过两年保修期的保修责任发包人如何督促承包人履行？此问题应当引起发承包各方的注意。

一、质量保证金制度之起源、发展

（一）“质保金”制度的衍变

最早意义上的工程质量保修金在于保证工程保修责任的履行，指施工单位根据建设单位的要求，在工程竣工验收之前，预先支付给建设单位用以保证工程质量的资金，在性质上属于保障工程质量的工程质量保修金，体现为《建筑法》第62条规定的“质量保修制度”。直至2002年9月原财政部发布的《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号，已失效)第34条明确规定了建设单位按工程价款结算总额的5％预留工程质量保证金，首次提出工程“质量保证金”之概念。2004年10月原财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）及2005年1月原财政部、建设部制定并公布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号，已失效），将质量保证金与质量保修金采用并列等同式表述，且后者第二条首次引入“缺陷责任期”之概念。

直至2016年12月，住房和城乡建设部、财政部发布《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2005〕295号），首次将“质量保证金”与“质量保修金”进行明确区分，明确“工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，亦是首次将质量保证金与缺陷责任期相对应。

（二）“缺陷责任”与“保修责任”的区别

根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）条款内容，已明确将“质量保证金”与缺陷责任期对应，初步形成了质量保证金的相关制度体系。其中第二条明确规定“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”，缺陷责任期内，承包人应对建设工程缺陷承担维修责任。而根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》，保修责任为承包人对建设工程质量应承担的法定义务，承包人应当保证建筑物保修期或合理寿命年限内的正常使用，维护使用者的合法权益，保修期最短分为两年、五年、合理使用年限等。二者在含义、范围等方面均存在相似之处，但是针对“质量保证金”而言，缺陷责任以工程质量保证金来约束其履行，而保修责任的承担与质量保证金的返还并无关联。

但是，在实务操作中，发承包双方通常并不区分缺陷责任和保修责任，大多是以预留部分工程款在保修期届满后支付，以便保障承包人妥善履行保修责任。

二、此前司法实践中，质保金的返还依据合同约定执行，以缺陷责任期最长不超过两年为由要求提前返还质保金的，法院一般不予支持。

（一）若施工合同约定承包人的保修责任，且约定“质量保修金”的返还与保修期相关联的，则应按照合同该约定执行，质量保修金的返还以保修期限届满为准，而非两年缺陷责任期后返还。

最高人民法院在（2018）最高法民终753号判决书中认为，虽然在地下工程施工合同中使用了“质保期”的字眼，但联系该合同、主体工程施工合同，以及《工程质量保修书》前后文的理解，双方约定的实质是保修金，退还条件是质量保修期届满。因质量保修期与缺陷责任期系不同概念，故上诉人以缺陷责任期最长不超过两年为依据，主张本案工程质量保修期已经届满，理由不充分。

黑龙江省高级人民法院在（2017）黑民终584号判决书中认为，案涉《质量保修书》约定质保金为工程总价的5%，工程竣工验收合格并保修期满后不计利息返还，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏保修期为五年，其他项目保修期为二年。在双方有明确约定保修期的情况下，一审法院参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条，认定工程缺陷责任期最长不超过二年，属认定错误，应当按双方约定保修期限计算。

（二）若建设工程合同约定“质保金”的返还与缺陷责任期相关联，则该“质保金”应属于“质量保证金”，其返还应遵照法律等规定及合同的相关约定执行，而不以保修期是否届满为前提条件。

山西省高级人民法院在（2018）晋民初473号判决书中认为，《补充协议2》第一条约定“工程竣工验收全部完成，完成资料移交后支付至合同价款的92%；完成本项目结算后付至结算价的95%，余款作为工程质量保修金。工程质量保修金为结算价款的5%，质量保修金待工程交付使用、国家规定的缺陷责任期到期后清算，缺陷责任期内如有返修，发生费用应在质量保修金内扣除。”，根据《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，最长不超过2年。涉案工程于2016年4月12日通过竣工验收，目前，国家规定的缺陷责任期已到期，且太原富力城公司庭审中认可工程合格没有质量问题，故太原富力城公司应向中建八局返还预留的工程质量保修金。

三、《理解与适用》一书中认为质量缺陷责任期最长为两年，质保金必须在两年期限届满时返还，与法条文意存在冲突。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第8条明确规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。…”，通过字面文意，质量保证金的返还期限当事人有约定的从其约定，当事人未做约定的按照上述法律规定执行。但《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书中认为“当事人明确约定返还工程质量保证金的期限，但约定全部或部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定”之情形，应适用《司法解释二》第八条第（二）款，视作当事人对返还期限没有约定，即认定当事人约定超过两年的期限不能认定为缺陷责任期，直接认定合同中超过两年部分的缺陷责任期无效，与该条第一款规定以及此前的司法实践存在一定冲突。最高院在《理解与适用》中的观点是否违反当事人意思自治？是否会对承包人履行保修责任造成影响？是否会损害发包人的利益？是否有利于质量保证金制度的推行？尚有待思考。

四、质保金最迟必须在两年缺陷责任期届满时返还，将会造成保修期内发包人的利益无法得到维护，增加诉讼案件数量。

首先，《理解与适用》中的观点依据的是效力级别较低的部门规章《建设工程质量保证金管理办法》，而《司法解释二》施行前，实践中大多是情况下，发包人预留的部分工程款，无论名为“质量保证金”还是“质量保修金”，都是与保修期和保修责任对应，而保修责任制度依据的是《建筑法》及《建设工程质量管理条例》，效力级别高于部门规章。故以施工合同约定质保金返还时间仅依据效力较低的部门规章的规定，缺乏法律依据。

其次，合同应因违反法律或行政法规等强制性规定而无效，不应因违法部门规章而无效。即使缺陷责任期约定为五年，因该等约定因并未违反法律、行政法规的强制性规定，且如不存在其他导致无效的情形的，应属合法有效，双方当事人仍然应当按照约定全面履行。

再次，综观司法实践，目前工程质量保修金仍在施工合同中广泛使用，大多数施工合同是根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，约定质保金在保修期届满后返还，即两年后返还一部分、五年后返还一部分，甚至约定五年或更长时间后返还，这样才能保证承包人在保修期间能够妥善履行保修义务。工程质量问题大多出现在工程竣工验收两年后，若两年期满全额返还质保金，则超过该两年后出现的工程质量，发包人很难再找到获得足额工程款的承包人来维修，也就很有可能增加诉讼纠纷或发包人变相要求承包人提供担保，最终质量保证金制度将很可能形同虚设。