《施工合同司法解释二理解与适用》一书实际是对《司法解释二》的解释，但此书与此前各高院指导意见、最高院裁判观点及司法实践之间的冲突，仍然值得我们讨论。根据法理、实践、各高院意见及最高院裁判观点，形成该系列文章，希望和业界同仁共同探讨。

合法分包人是否有权向发包人

主张工程款？

《施工合同司法解释二理解与适用》一书

争议观点综述之六

《司法解释一》第26条赋予违法分包人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，目的是保护农民工的合法权益。合法分包的情况下，也同样存在发包人怠于支付工程款导致分包人无力支付农民工工资的情况，那么合法分包人是否也应该享有向发包人主张工程款的权利？

最高院于2004年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第26条规定，违法分包人作为实际施工人有权向发包人主张欠付工程款，发包人在欠付款范围内承担责任。该条在实践中得到了广泛的应用，大部分实际施工人依据此条获得了工程款，解决了很多农民工工资拖欠问题。但是，我们却很少接触到合法分包人直接向发包人主张工程款的案件，这其中的障碍是什么？这些障碍是否在2019年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称“《司法解释二》”）中得到解决？我们通过本系列文章最后一期与大家共同探讨。

一、最高院要求谨慎适用《司法解释一》第26条，导致合法分包人无法适用该条直接要求发包人支付欠付工程款。

1.最高院对《司法解释一》第26条的进一步解释。

在《司法解释一》第26条解决了很多实际施工人无法获得工程款的问题背后，也有许多其他主体企图滥用此条索要欠付工程款外的其他款项，例如工程材料的供应商、工程机械的出租方、组织人工的包工头、有劳动关系项目经理等。因此，最高院多次通过各种形式限制该条的适用，例如：

2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出“建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

2.工程合法分包人的含义。

在不违反《建筑法》等法律规定的情况下，经发包人许可，总承包人可以将其承包工程的非主体工程分包给具有相应资质的分包人施工，与分包人签订工程分包合同；总承包人与专业工程分包人依法将承包工程中的劳务工作分包给劳务分包人施工，与分包人签订劳务分包合同。综上，依法取得分包工程或劳务分包工程的施工人，称为工程合法分包人。

3.工程合法分包人是否可适用《司法解释一》第26条？

《司法解释一》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，大部分观点认为，根据该条文意，只有转包人、违法分包人可适用此条向发包人主张工程款，其他合法分包人，包括专业分包人和劳务分包人均无法适用此条。

需要特殊说明是，有观点曾提出劳务分包人所涉及的主要是农民工利益，应当有权依据《司法解释一》第26条向发包人主张工程款，但是反对观点提出实际施工人是组织施工完成了工程实体的施工人，但劳务分包人仅提供了人工，并没有形成工程实体，劳务分包人主张的是劳务费（人工费），也并不是工程款，与此条的立法本意相矛盾。

4.最高院裁判观点认为劳务分包人无权依据《司法解释一》第26条向发包人主张工程款。

最高院（2014）民一终字第84号裁定书认为：根据《司法解释一》第1、4、25、26条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程第10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第24条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《司法解释一》关于实际施工人规定的情形。最终最高院没有支持博宇公司要求贵广铁路公司支付劳务费的诉请。

综上，在《司法解释二》出台前，主流观点均认为：合同相对性原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障。而合同相对性原则例外作为合同相对性原则的补充，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。

二、合法分包人通过代位权向发包人主张工程款存在举证困难。

根据上述观点，合法分包人如果想向发包人主张工程款，只能够依据《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即，工程发包人逾期未付工程总承包人工程款，且工程总承包人逾期未付分包人工程款，则工程分包人可以以发包人为被告主张支付工程款，提起代位权之诉。故，工程合法分包人可以以发包人为被告提起代位权之诉。

虽然工程合法分包人可以以发包人为被告提起代位权之诉，但分包人需承担举证责任，证明工程承包人与发包人之间存在债权债务关系，债权到期，且工程承包人怠于行使到期债权等情况。实践中，通常需要分包人提供生效判决或者还款协议等证据来证明上述情况，但考虑到工程款债权的特殊性，分包人往往很难取得上述证据，这并不利于分包人合法权益的保护。

三、《施工合同司法解释二理解与适用》认为劳务分包的承包人有权突破合同相对性向发包人主张工程款，颠覆此前主流观点。

《司法解释二》第24条延续了《司法解释一》第26条，规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，从字面来看，享有突破合同相对性的仍然只有违法分包人和转包人，还是没有合法分包人。但是，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称“《理解与适用》”）一书中认为，《司法解释二》第24条的立法宗旨依然是保护农民工的合法权益，所以分包合同本身是否有效、是否合法并不能直接决定该等分包背后是否存在需保护的农民工权益。既然违法分包合同承包人的权利要特别保护，举重以明轻，在分包合同合法的情况下,对合法分包人的权利当然应当予以同等保护。但是，《理解与适用》中的最终结论却是仅有“劳务分包合同”的承包人可以适用此条，并不是所有合法分包人均可以适用第26条，与其前述分析意见存在不一致。

我认为，《理解与适用》书中最终的结论是仅有劳务分包人有权依据此条向发包人主张工程款，应该是考虑到此条的设置目的主要是为了保护农民工利益，劳务分包合同所涉及的主要是农民工的工资，与立法宗旨更为接近；同时，又要考虑到此前最高院对《司法解释一》第26条谨慎适用的一贯宗旨，那么延续《司法解释一》第26条的《司法解释二》第24条也不应当扩大适用，否则将会导致对合同相对性的无限突破和实践中对此条的滥用。