开发商通过股权转让的方式来实现对土地使用权的受让极其普遍，本文欲通过以股权转让的方式实现土地使用权受让与直接购买土地使用权的资产收购方式进行类比，根据现行法律法规，结合法院裁判案例，对这种方式在实务中存在的争议问题以及一般性风险进行梳理研究，并在此基础上，从收购方的角度对该方式在实务操作中需要注意的事项进行归纳总结。

 

一、股权转让收购和资产收购的区别

所谓通过股权转让的方式，是指公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为，通过收购目标企业股权来达到控制公司的目的，从而间接控制公司所拥有的土地使用权。资产收购的方式，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的方式，即双方直接转让土地的使用权。

二者在转让标的、转让条件、交易程序、交易效果以及税务成本等方面存在较大差异，对于同一块土地，开发商决定采取不同的方式来实现使用权转让，往往会产生不同的交易效果和风险。

二、实务中存在的争议

通过股权转让的方式实现对目标土地使用权受让的，因其真实交易目标是对土地使用权的受让，但与直接转让土地使用权的方式又存在上述众多差异，因此在实务中往往会产生很对争议，本文梳理如下：

（一）股权转让协议效力问题

1、是否属于恶意串通损害国家利益的无效协议？

有观点认为，根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”可见，国家税务局已认定这种通过股权转让的方式实现对土地使用权控制行为，其当事人真实目的是逃避缴纳土地流转交易所应缴的土地增值税、等高额税费。

据此，如果当事人双方以该种方式逃避国家税务征收的，应当认定为当事人恶意串通损害国家利益的行为，此类股权转让协议是属于无效协议。

案例：江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷

案号：(2014)苏商再终字第0006号

裁判观点：江苏省高级人民法院认为，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。

本文观点：首先，国税局的批复属于个案指导性文件，并不具备普遍适用性；其次，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条明确规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人”并未规定股权转让应缴纳土地增值税，上述批复是否违反了税收法定原则；最后，正如上文江苏省高院所述，我国税法对股权转让和土地使用权转让规定了不同的税种和税负，在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地增值税，但每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，且在股东转让股权时需缴纳对外投资收益的所得税。当后续房地产项目最终发生流转时，目标公司需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地增值税，总有一个受让人会对土地流转之前产的的增值溢价买单。

故，通过股权转让的方式实现土地使用权的受让并未逃避国家税务征收，也没有减少国家的合法税收，不能据此认定属于恶意串通损害国家利益的行为。

2、是否属于以合法形式掩盖非法目的或违反国家强制性法律规范的无效协议？

在涉及土地使用权转让的股权转让纠纷中，大部分的代理人都会提出此类股权转让协议，表面上是普通的股权转让，但实际上是掩盖隐藏土地使用权转让的实际目的。而此类的案涉土地往往都是不符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的土地使用权转让强制性条件，因此应当认定为此类股权转让协议以合法形式掩盖非法目的而无效。

案例1：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷

案号：(2013)民一终字第138号判决书

裁判观点：最高人民法院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。

案例2：卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷

案号：(2013)民提字第165号

裁判观点：最高人民法院认为，虽然《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上，但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定，当事人以《土地定金转让协议》违反了该项规定为由主张合同无效的理由不能成立。

本文观点：股权转让与土地使用权转让系两个相互独立的法律关系，双方在签署股权转让协议时，通过股权收购间接运作项目也是当事人的真实意思表示，当然不违反法律强制性规定。退一步讲，即便是有虚假表示之嫌，那么依据最高人民法院的倾向性裁判观点，虽然《城市房地产管理法》第三十九条规定土地转让时投资应达到开发投资总额25％，但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定。在此情况下，股权转让协议也不应归于无效。

 

（二）与非法转让、倒卖土地使用权罪的界限

非法转让、倒卖土地使用权罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。对于通过股权转让实现土地使用权转让目的的行为是否构成刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，经检索各地裁判案例，在浙江、安徽、贵州、江西、海南等地，不乏将该方式认定为掩盖非法转让土地使用权目的行为，从而以非法转让土地使用权罪论处的判例。

案例：泰安志高实业集团有限责任公司、江东廷非法转让、倒卖土地使用权二审刑事裁定书

案号：(2017)皖04刑终13号

裁判要旨：安徽省淮南市中级人民法院认为，上诉单位收购公司100%股权，实质上是出售零地价取得的涉案土地使用权，从而获取了巨额利益，该行为是以牟利为目的，违反土地管理法规，以转让股权的名义非法转让、倒卖土地。非法转让、倒卖其他土地计672.452亩，获利6.5152亿元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

本文观点：笔者认为通过股权转让的方式实现对土地使用权的控制与非法转让土地使用权罪之间还是存在明显的界限，主要有以下几方面：

1、股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系；股权转让行为并未变动土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应受公司法、合同法等民事法律的调整规范。

2、不满足构成刑事犯罪的前提条件；刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是“以牟利为目的，违反土地管理法规”，而股权转让行为属于民商事法律的规范范畴，并不存在触及“违反土地管理法规”的可能性，故而也不可能构成刑事犯罪。

3、不符合非法“转让”土地使用权罪的构罪要件；从文义解释上看，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定，土地使用权的“转让”是指土地使用权人直接买卖、交换和赠与的行为，并不包括股转行为。在刑事审判中，不能将土地使用权的“转让”行为随意进行扩张解释，否则有违罪刑法定原则。部分法院将这种方式认定为“以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的”从而进行定罪，是对刑法进行了扩张解释，亦违背刑法谦抑原则。

4、未直接破坏土地管理制度或扰乱土地使用权流转秩序；从立法目的上看，非法转让土地使用罪规定在刑法第三章第八节的扰乱市场秩序罪中，设立目的，是保护土地使用权流转的正常秩序以及土地利用的各项规划。而股权转让的行为并不引起土地使用权的变更，也没有直接实现土地使用权的流转，故存在扰乱土地使用权的流转秩序破坏各项规划制度的可能性。

5、最高院的主流观点亦倾向于适用民事法律处理；虽然部分地区将股权转让方式转让土地使用权的情形纳入刑事司法程序，但此类判决不仅数量少而且效力级别低。根据最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决，认为“当事人欲通过控制目标公司的方式开发使用涉案土地，此类行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。”

 

三、一般性风险

通过股权转让的方式实现对土地使用权的控制根本上也是属于股权收购的方式之一，除上述实践中存在的争议问题外，当然也会面临着股权转让实务中存在的一般性风险。

1、股权瑕疵问题

随着新公司法的实施及修订，注册资本实施认缴制，公司的注册资本并不强制要求立即实缴，目前对于股东虚假出资、出资不实以及抽逃出资的情况呈现下降的趋势。

但是，对于在公司章程中已明确约定一定期限内要缴纳注册资本的目标公司来说，如果收购方明知或应当知道目标公司股东存在未履行或者未全面履行出资义务的情况仍与其进行股权转让的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，收购方不能以股权出资瑕疵为由请求撤销股权转让协议，应自行承担相应的法律后果，并与转让人共同对公司债权人承担出资瑕疵的连带责任。

2、转让程序瑕疵问题

所谓股权转让程序瑕疵，主要是指侵犯目标公司其他股东同等条件下的优先购买权，即在股权转让时未征求其他股东意见和以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权的方式。欺诈、恶意串通的手段在实践中主要体现在虚张声势、虚构价格、股权代持等等。

当被法院认定在股权转让时侵犯了其他股东的优秀购买权时，根据公司法及司法解释的相关规定，法院会支持其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的要求。这种情况下，收购方只能以合同目无法实现即无法获得股权为由，请求转让方承担相应违约责任。

3、潜在的债务及资产本身存在的风险

股权转让过程中，收购方应当审慎转让方的潜在债务，包括但不限于外担保行为、尚未了结的诉讼、尚未履行的合同、劳务人事纠纷等，这些潜在的债务均会导致目标公司的股权价值大打折扣，甚至根本无法达到收购目的。

另外对于资产本身，如收购方的主要目的就是通过股权转让的方式来实现对目标公司土地使用权的操作，则需要对该块土地本身的情况进行审慎核查，包括但不限于是否存在抵押、查封、出让金是否全额缴纳等其他权利限制的情况。

4、材料移交风险

如收购方收购目标公司全部股权或成为控股股东时，需要移交目标公司的所有印章、财务资料、合同、证照、等财物，尤其对于印章的移交非常重要。实践中经常出现转让方在转让股权之后仍保留目标公司印章的情况，给收购方后续造成很多不必要的损失。

 

四、法律意见

1、尽量不要一次性转让100%的股权，提前与当地的税务及土地部门进行沟通

虽然通过股权转让的方式可以暂时避免土地增值税等税负的缴纳，但是鉴于国家税务局有类似的批复文件，以及各地的情况不同，如收购100%目标公司的股权，不排除存在被税务机关稽查并苛征土地增值税的风险。

另外，根据本文检索的将其以非法转让、倒卖土地使用权罪论处的案例中，收购方绝大多数都是直接收购目标公司100%的股权，从而让法院认定股权转让只是合法的外衣，其实质是非法倒卖土地的行为。虽然本文的观点认为法院这种做法值得商榷，但基于各地区实际情况不同，还是建议收购方在并购过程中注意该类风险，并提前与相关部门做好沟通工作。

2、股权收购前，对目标公司进行全面的尽职调查，全面把握交易的利益与风险

鉴于通过股权转让方式实现土地使用权受让在实践中存在较多争议，且在股权转让的过程中还会面临众多如股权出资瑕疵、转让程序瑕疵、资产权利瑕疵、潜在债务、劳动人事纠纷、私藏公章等一般性的法律风险，故建议收购方在进行股权转让之前，委托专业的律师、会计、审计对目标公司进行全面的尽职调查，避免因小失大。