在法律法规更迭的背景下，如何判断新旧法适用，是行政法领域的难点问题。关于新旧法的适用规则，以行政相对人的行为发生时间为适用节点，以“实体从旧、程序从新”为原则，以“另有规定”“更为有利”“行为性质”为例外情形。对于何为“实体或程序问题”，如何认定“更为有利”，司法实践中对于各类行政行为的新旧法律适用问题进行的个案认定，为理解和认识上述概念及构成要件提供了参考依据。

一、行政机关是否具有相应职权属程序问题，适用新法

案例：《杨和安与厦门市海沧区城市管理行政执法局行政处罚二审判决书》(2014)厦行终字第76号

法院认为：案涉违法建设行为发生在2004年，关于是否有权作出被诉行政处罚决定的问题。根据“程序从新”的法律适用原则，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（2012年）第五条第（二）项规定，城市管理行政执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；第六条第一款规定，区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。行政机关对辖区内违反城市规划管理行为具有行政处罚权。

二、司法实践中认定“更为有利”的判例

1、增加适用行政处罚的条件，系“更为有利”

案例：《莫细旺与灵川县住房和城乡建设局、灵川县人民政府城乡建设行政管理-城市规划管理二审行政判决书》(2016)桂行终76号

法院认为：案涉违法建设行为发生在1999年10月和2007年10月，2018年1月1日实施《城乡规划法》。对比《城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条的规定，《城市规划法》要求对违法建筑进行处罚的前提是“严重影响城市规划”，而《城乡规划法》无此限制，即新法比旧法对违法行为的处罚更严厉。因此，本案不属于上述法律适用原则规定的适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的例外情形，故对处罚仍应当适用旧法，而非新法。

2、虽提高处罚数额，但免除了责令停业整顿的罚项，系“更为有利”

案例：《中国石化销售有限公司华南分公司深圳输油管理处与深圳市南山区安全生产监督管理局不服管理处罚二审行政判决书》(2015)深中法行终字第873号

法院认为：案涉违法行为发生在2014年11月21日。此时，违法行为发生新法施行以前，应适用旧法对其处罚，但如果新法轻于旧法的，则应适用新法。对逾期未整改的违法行为，旧法第八十三条规定，生产经营单位逾期未改正的，责令停止建设或停业整顿，可以并处五万元以下的罚款；新法第九十六条规定，生产经营单位逾期未改正的，处五万元以上二十万元以下罚款。对比新旧法的规定，新法对生产经营单位的罚款数额虽然提高，但减少了责令停业整顿的罚项，新法轻于旧法，被上诉人适用新法对上诉人进行处罚，符合从旧兼从轻的原则。

3、符合新法新增规定的免于处罚情形，则适用新法，系“更为有利”

案例：《吴金洪与无锡市惠山区市场监督管理局行政撤销、行政处罚二审行政判决书》(2016)苏02行终310号

法院认为：案涉投诉、举报发生在2015年10月1日之前，市监局正式立案是在2016年3月22日，在修改的《食品安全法》实施后。依据修改后的《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。相对人已提供证据证明了不知采购食品不符合标准，从保护行政相对人合法权益的角度，适用修改后的《食品安全法》正确。

4、行政相对人的庭审回复意见系认定是否“更为有利”的重要依据

案例：《美多利亚股份有限公司、深圳市市场监督管理局工商行政管理(工商)再审审查与审判监督行政裁定书》(2016)粤行申828号

法院认为：案涉未年检行为发生在2011年，2013年3月1日起施行的《深圳经济特区商事登记若干规定》第二十九条第二款则规定“商事主体应当按照本规定向商事登记机关提交年度报告，无需进行年度检验”，以未年检进行行政处罚的行政行为发生在2014年。根据“实体从旧”的一般原则，依据《公司登记管理条例》（2005年）和《企业年度检验办法》对相对人作出吊销营业执照的被诉行政处罚决定并无不当；且作为本案被诉行政处罚决定行为的行政相对人在原一、二审诉讼过程中均明确表示认可该行政处罚行为，并认为市场监督管理局吊销其营业执照实际上对其更为有利。据此，对行政相对人再审时提出的新法更有利及吊销营业执照属于较重的行政处罚等异议，本院不予采纳。

三、违法状态持续的行为不符合《纪要》适用情形，应适用行为持续至今的法律规范。

案例：《沈阳碰碰凉连锁企业管理有限公司诉吉林市工商行政管理局船营分局行政处罚二审行政判决书》(2018)吉02行终190号

法院认为：案涉广告发布行为发生在2014年6月，2015年9月1日起施行修改后的《广告法》，2017年5月工商局进行立案查处完成改正。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》针对的是“行政相对人的行为发生在新法施行以前”，而本案行政相对人的行为并未在新法施行以前结束，而是一直持续到新法施行后一年半之久。显然，并不符合最高法院座谈会纪要规定的情形。应当适用立案处理时的法律规定，不属于“从旧兼从轻”的情形。

四、有待商榷的几个观点

综合以上法律规定及司法实践，关于行政诉讼新旧法适用问题，法院以保护行政相对人利益为出发点，实际上采取了“从旧兼从轻”的原则，具体而言：

首先，具备行政职权是作出行政行为的首要条件，应以作出行政行为时的有权机关作为行政主体，一方面，符合依法行政的基本原则，另一方面，符合行政诉讼法等关于行政职权更迭后行政主体被告资格的规定，故将是否具有行政职权认定为程序条件，并以作出行政行为时的法律规定认定是否具有行政职权，符合立法本意及法律实践。

其次，认定是否更为有利，应以严格审查法律规定为原则，以行政相对人意见为补充。审查法律规定时，应对条件及结果分别递进认定，如果作出行政命令、行政处罚等行为的前提条件减少了，则系更为有利；如果相同条件下，行政命令、行政处罚等的项目或内容减少了，或项目未变，而数额或期限降低了，则系更为有利。审查行政相对人意见时，应以无法明确判断法律规定内容是否更为有利为前提，否则仅凭当事人意见来判断是否更为有利，可能造成当事人意见与法律实际宽严规定相矛盾的情形，亦有未遵循依法行政原则之嫌。如(2016)粤行申828号案件中，虽根据禁止反言原则，当事人在原审表述认为对其处罚更为有利，但从法律宽严规定角度不罚比罚当然更有利，法院最终仅以当事人意见作为是否有利的认定依据，但该意见笔者认为有待商榷。

最后，应以行政相对人的行为初次发生时间点判定“新旧法”，进而认定实体问题，不应考虑是否为持续性行为并以持续至今的法律规定作为实体认定依据。否则，一方面，要求行政机关依据拟作出行政行为时的相应法律规定为执法依据，如拟作出行政行为时法律规定被废止，则无法追究违法行为后果？明显不合理亦不符合立法原意。另一方面，以行政相对人作出行为后的法律作为判定行为实体问题的依据，则不存在行政相对人依法行为的可预见性，侵犯了行政相对人的信赖利益。因此(2018)吉02行终190号案件中，法院考量行为持续期间因素认为不适用《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，但该意见笔者认为有待商榷。